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●南京市栖霞区知识产权律师谈美术作品相同或相似的判断
    对美术作品相同或相似的判断，应以作品整体画面为标准，同时对图形布局、色彩、结构等加以比较，进而以画面所表达的内容进行实质相同或相似分析，应遵循从外在形式到内在内容的逻辑判断思路，再看被告与原告是否是对公.领域的素材相同选择和安排。具体到该案，可以从以下几个方面来进行分析。
     一是从结构对比角度。宋河酒业公司标徽基本图形由上下结构组成，上半部分为“宋”字的变体设计，下半部分为形象化的河水，以示“河”字.。该图形远视似一轮红日正冉冉升起，总体构图简练、概括、明晰、易懂，又富有宋河酒业公司丰富的企业文化内涵。图形整体用平面图形的方式表达出了“宋河”两字，与宋河酒业公司的商号和“宋河”商标相一致.。而宋井酒业公司商标在整体外观、设计构思、平面布局等方面与宋河酒业公司标徽没有根本区别，也看不出与其企业文化相关的内涵，而仅仅是对宋河酒业公司标徽的简单修改而来的.。宋河酒业公司标徽和宋井酒业公司商标均为上下结构组成，宋河酒业公司标徽分解后，依然表达“宋”与“河”的含义，而宋井酒业公司商标既没有统一化的整体构思，也没有连贯性的设计思路，完全是修改、分解并拼凑宋河酒业公司标徽而组成的图形，表达不出任何关于“宋井”或与宋井酒业公司有关的企业内涵.。
    二是从设计元素和设计思路角度。宋河酒业公司标徽是通过广泛征集的艺术作品，作为普通消费者看到宋河酒业公司标徽时都能联想到宋河酒业公司。宋井酒业公司商标是通过对宋河酒业公司标徽的简单改变而来的图形，该图形模仿了宋河酒业公司标徽，并没有任何内涵，将其申请为商标的初衷就是刻意追求与宋河酒业公司徽标的形似。
    三是从显著性角度。宋河酒业公司标徽是宋河酒厂从  份参选标示中评选出来的，具有特定含义，体现宋河酒业公司丰富的企业内涵。而宋井酒业公司商标，以一般公众注意力判断，与宋河酒业公司标徽无实质区别，会造成普通消费者对二者的误认。
四是从  度角度.。宋河酒业公司及其白酒产品具有较高  度。宋河酒业公司标徽被广泛使用于宋河酒业公司形象宣传、产品包装之上，具有较高  度.。宋井酒业公司与宋河酒业公司同处一镇，深知宋河酒业公司标徽的  度，其商标显然具有利用宋河酒业公司标徽  度的企图.。

●南京市栖霞区知识产权律师谈楼盘名称是否构成受著作权法保护的“表达”
    《与贸易有关的知识产权协定》第九条“与《伯尔尼公约》的..”中提到：“版权的保护应该延及表达，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身.。”简言之，即“著作权法只保护表达，不保护思想”。但准确地划定“思想与表达”的界限并非易事，需要个案分析.。特别需要注意的是，在某些情况下，对某种“思想”只有一种或极其有限的表达方式。在这种情况下，受到著作权法保护的“表达”与不受著作权法保护的“思想”混在一起，无法在两者之间划出明确的界限。因此，如果一种“思想”实际上只有一种或者非常有限的几种“表达”，那么这些“表达”也被视为“思想”而不受保护。这就是著作权法中的“混合原则”。
    从含义上说，楼盘名称“金领之都”要表达的意思是“金领”云集之地.。但该词过于简短，该固定含义仅有极其有限的表达方式.。如果对这种有限的表达方式加以著作权法的保护，则会导致思想与表达的混同。有观点认为，楼盘名称虽然简短，但也体现了作者蕴含于该名称中的思想，因此具有独创性。其实该观点混同了思想与表达。如果一种思想只有有限的表达方式，对该表达方式的保护即会造成对思想的垄断，与著作权法促进文化发展的立法本意相冲突。
    “金领之都”作为楼盘名称，蕴含着该楼盘的价值观和文化取向，也包含楼盘的品质、地段等凝结在楼盘价值中的诸多因素。但是从上述分析可得出，“金领之都”不符合作品的构成要件，不适宜作为著作权法保护的对象。作为开发商而言，如果其试图通过著作权法来保护其楼盘名称权，首先要起一个达到“独创性”标准、符合著作权法要求的名称；其次应通过协议或者其他方式明确楼盘名称的著作权归属。在符合上述两点的前提下，开发商才能以著作权人的身份在著作权法规定的期限内对其开发的楼盘名称享有著作权。当然，由于楼盘的命名一般有其固定的规则，并受到字数的限制，因此较难构成作品受到著作权法的保护。本案原告如果当时能够规范合同的订立、成果的交付等手续，其合法权益可以得到有效的保护。

●南京市栖霞区知识产权律师谈避风港规则的适用
    １.主体要件避风港规则适用的主体只包括提供网络信息存储空间、搜索或者链接服务、自动接入或传输服务的网络服务提供者，若超出以上服务内容，则主体不适格.。换言之，内容服务商不适用该规则。
  ２.行为要件网络服务提供者并没有单独的直接侵权行为，而是与网络用户的行为在叠加合力作用下完成侵权行为，也就是网络服务提供者构成了间接侵权。若是网络服务提供者单方实施了直接侵权行为，则不能适用避风港规则。
  ３.标示要件网络服务提供者明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开其名称、联系人、网络地址。这种标示性要求，让网络用户享有充分的知情权和监督权，也为发生侵权纠纷时.判断其是否符合这一免责事由提供了形式审查依据。
  ４.旁观要件网络服务提供者只是负责提供存储空间或链接服务，对传送内容不得做任何增删修改等。一般来说，网络服务提供者不会主动修改用户上传作品的内容，但通常会利用技术让上传的作品自动按预先设定格式进行编排，并添上服务提供者的名称、形象标识等.。对于这种行为是否属于一种改变，法律实务中存在较大分歧，一些.在判例中认为这种行为改变了服务对象提供的作品，并做出了构成侵权的判决；也有.在审理这种案件时认为标记是通过软件自动添加上去的，对作品的内容并无实质性影响，因此不构成对上传资料的改动。从避风港规则立法精神来看，后面这种理解更接近立法规定之本意。
  5.主观要件主观认识上，网络服务提供者只有在对侵权事实不明知也不应知情况下方可适用避风港规则.。若网络服务提供者在提供服务过程中明知已经发生了侵权行为或者应当知道可能发生侵权行为而仍提供相关服务，则不得适用.。明知是直接且清楚的知悉某种事实或状态，一般可通过证据直接判断，有关明知的诉讼证据多体现为被告对自己主观意思的表述。应知是推定其应该了解事实，根据特定的事实或特定的情形推定侵权人主观上是否应知，也就是从行为人的外部表现判断其内心真实意图.。实践中，如何判断对侵权事实是否明知或应知比较复杂.。
  ６.获利要件网络服务提供者必须是未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。对获利与否的判断，关键在于考察获利与侵权行为之间是否存在直接必然联系，也就是获利是否因侵权行为而产生，或者是获利是否因侵权行为而增加。
  ７.删除要件权利人向网络服务提供者提交符合法律规定的维权通知书，网络服务提供者接到通知书后及时删除侵权作品。这种无需事先审查，只要事后及时删除或者断开链接予以救济就不承担侵权责任的制度设计，是一种妥当把握双方利益平衡，符合实际的规定.。具体案例中如何适用避风港规则，可分三个步骤来分析，..步认定行为主体是否符合避风港规则网络服务提供者的要求；第二步考察是否属间接侵权行为，只有在间接侵权情形下才可适用；第三步在主体适格和间接侵权前提基础上分析是否符合标示要件、旁观要件、主观要件、获利要件、删除要件。

●南京市栖霞区知识产权律师谈滑稽模仿
    对他人作品的恶搞改编，在学理上被冠名“滑稽模仿”(Parody)，是一种始自古希腊时代的古老文学和艺术形式，以  作品、驰名商标、公众人物等为模仿对象，模仿者借助各种文学或艺术的表现形式，对模仿对象进行讽刺、嘲弄、讥笑，以达到其对模仿对象所表现出的滑稽、可笑甚至荒谬之处的批判和评论。
    对于“滑稽模仿”，公众大多持欢迎和同情的态度，部分版权学者也为之辩护，认为应当适用我国著作权法中的“合理使用”制度，具体而言，就是符合著作权法第22条第(二)项关于“适当引用”的规定，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。从字面含义出发,评论主要是指以口头或书面对某事、某人或某种情况等所做的解释、批评等。因此,滑稽模仿、讽刺也可视为对作品的一种评论性行为，美国法中也是将其解释为一种评论形式。然而，认真分析“适当引用”的构成要件不难发现，“滑稽模仿”并不构成“适当引用”。“适当引用”最基本的要件之一，就是作品被引用时，被引部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分.。换言之，如果在介绍、评论或者说明之中，电影镜头适量间隔出现或者一闪而过，则不构成侵权;相反，如果电影的片段不是起到配合介绍、评论或者说明的辅助性作用，而是构成新作品的主体部分甚至吸引观众眼球的主要来源，就难以认为其构成“适当引用”。而对于“滑稽模仿”这种使用形式而言，主要通过对原作品进行模仿以达到嘲讽效果，其特殊的创作方法就决定了其需要以“模仿”的方式使用原作品中大量内容甚至是核心内容(如《一个馒头引发的血案》中80%直接引用《无极》，剩下部分是引用《法制报道》)，使受众想起原作品表达的立场、观点和思想感情，从而达到对原作品的嘲讽效果。因此，引用的数量决定了将“滑稽模仿”扩大解释为“适当引用”，是不符合客观事实的.。

●南京市栖霞区知识产权律师谈不正当形成诉讼状态
　　这就是通常所说的狭义上的恶意诉讼，即在缺乏合法诉讼利益的情况下，故意以他人受到损害或者使自己因诉讼行为不当得利为目的，无事实根据和正当理由而启动民事诉讼程序的行为。当然，当事人恶意提起一个民事诉讼，可能基于各种不同的目的。
　　(1)启动诉讼程序的目的是为了获得竞争优势.。
　　在北京一中院曾经处理的一起专利侵权案件中，合议庭发现原告据以起诉被告侵权的专利竟然尚未获得授权，考虑到原告起诉的时间刚好是该种实用新型专利产品的销售旺季及对方当事人是与原告处于同一生产经营领域的竞争对手，合议庭认为原告提起该项诉讼具有明显的滥用诉讼权利的嫌疑。原告不久后即申请撤回本案的诉讼，鉴于被告已经在其他.提起了对于原告恶意诉讼行为的侵权之诉，合议庭准许了原告的撤诉申请。笔者认为，在被告另行提起的侵权之诉中如果能够证明自己因原告的行为受到了实际的损害，认定原告的行为构成恶意诉讼属于情理之中。
　　(2)启动诉讼程序的目的是为了损害他人的商誉或者社会声誉.。
　　当事人提起这样一起诉讼的目的往往不是为了给自己谋取何种实际的利益，而仅仅是基于一种个人的恩怨而产生的报复心理所引发的诉讼.。在上海.处理的一起著作权侵权纠纷案件中，原告起诉被告侵犯了其著作权，后经.查明，原告据以起诉被告的剽窃行为是原告自己虚构的事实，目的仅在于通过诉讼损害被告的名誉.。笔者认为，这是一起典型的滥用诉讼权利的案件，原告捏造案件事实的做法明显具有主观上的恶意，其滥用诉讼权利的行为对被告的社会评价产生了一定的负面影响并为被告带来了一定的诉讼成本支出等损害后果。
　　(3)启动诉讼程序的目的是为了获得不正当的利益.。
    目前审理的案件中最典型的情形就是原告企图通过诉讼程序达到被司法机关认定驰名商标的目的.。根据现有法律规定，当事人不能将认定驰名商标作为一项诉讼请求提出，司法机关也只有在认为有必要的情况下才在案件中认定驰名商标。虽然国家工商行政管理机关也具有认定驰名商标的权力，但与行政程序相比，司法程序由于受到审限的限制而具有了更为高效的优点，所以，近年来当事人在案件中申请.认定驰名商标的观象屡见不鲜.。
　　2.恶意提起诉前临时措施的行为
　　最高人民.制定的关于诉前停止侵犯专利权和注册商标专用权行为的两个司法解释赋予了当事人在起诉前申请临时禁令的权利。这项措施有利于  程度上减少专利权人因侵权行为所受到的损失，但同时也在一定程度上为恶意的专利权人通过临时措施打压竞争对手提供了机会。最为典型的情形是专利权人提起诉前临时措施申请后却迟迟不在法律规定的期限内提起诉讼。当然，对这类行为是否构成对诉讼权利的滥用的认定，亦要进行严格判定.。同时，.也应当对于诉前临时措施的申请予以严格的审核，慎重采取相关措施以防止为恶意的当事人所利用。

●南京市栖霞区知识产权律师谈认定侵犯著作权的行为
    在我国理论及司法实践中，一般采用美国判例中的“接触+实质性相似”来认定侵犯著作权的行为.。此处的“接触”，不须被告实际接触，只需从各种情况中推定有可能接触即可，在举证责任上应当以被告的相反证据才能推翻这个推定.。因此，“实质性相似”与“接触”的核心问题是对“实质性相似”的判断.。这又有赖于用“三段论侵权认定法”来解决。
　　..步，“抽象法”。首先从原、被告作品中删除不受著作权法保护的“思想”本身。第二步，“过滤法”.。将两个作品中都具备的属“思想表达”，但已进入公用领域的内容“过滤”出去，如原、被告的作品仅具形式上的相似，通过前两步的处理，已无相似，到此为止，可认定侵权指控不成立。如通过前两步骤处理后，原、被告作品仍存相似之处，就必须走完第三步——“对比法”。通过对比，两作品仍存在实质性相似，才可认定侵权指控可能成立。
　　从“接触+实质性相似”的判断方法看，衡量一副作品是否构成剽窃的基本原则是看被诉的侵权作品中是否以非独创的方式包含了著作权人原作品中的独创性成果。而在进行这一判断的过程中关键一点是要抽出作品中属于公.资源的要素.。这在美术作品的侵权认定中显得尤其重要，而又格外艰难.。因为美术作品在创作过程中是作者自身通过对某一题材的收集、理解、消化，然后进行“还原”的过程，作品本身包含了作者的独创和题材固有要素，两者融合在一起的，不能截然分开.。不过，在美术作品的创作中，创作者对相同或者类似题材的理解可能并不完全一致，所要表达的思想、主题可能就有很大的不同，从而在具体的表达方式、手法上必然会产生不一致。这或许可以为解决问题提供一条有用的路径。。

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