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南京律师谈法院管辖

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起诉应该去哪个法院？
    对于民事诉讼的当事人来说，所期望的是案件由依照法律享有管辖权的法院去审理，无论提高审理案件法院的级别，还是降低它的级别，这都很难做到符合当事人的利益。

    南京律师办理婚姻、合同、借贷、国际贸易、海事海商、投资融资、债权债务、建筑工程、房产纠纷、遗产继承、劳动维权、刑事辩护、损害赔偿、公司法律顾问等法律业务。

★南京律师谈级别管辖制度存在的问题：
　　第一，修改民诉法关于级别管辖的规定，只规定基层.和中级.享有民事案件一审管辖权.。我国民诉法不应当规定各级.均享有初审权，南京好律师认为，随着民事审判方式改革的推进，我们应该有理由相信我们的基层.和中级.的法官已经具备了审理各类一审民事案件的专业技能和职业道德水平，与其让高级.审理大量一审案件而增加最高.审判任务或削弱最高.和高级.其他职能，还不如将最高.和高级.从大量的审判任务中解脱出来，而那种仅靠对高级.一审案件数量作定额限制的办法并不能从根本上解决问题。
　　第二，修改民诉法第39条的规定，取消下放性转移，只保留上调性转移部分。南京好律师认为，上调性转移是必要的，因为一定程度上这可以解决司法实践中出现的一些特殊情况，同时可以弥补单一的“争议标的额标准”的机械性。尤其是“在审判实践中，管辖权转移的原因主要在于，案件虽属下级.管辖范围，但案件影响较大，或者在执行政策法律时与有关部门争议很大，或者由下级.审理可能使案件处理有失公平或产生不良影响”，这时就可以看出上调性转移所具有的诸多合理因素。在苏俄民事诉讼法典和日本民事诉讼法中就有类似的规定。根据《苏俄民事诉讼法典》第114条和第116条，上级.有权从其下级.调取任何民事案件，并由自己充当..审.进行审理的规定。《日本民事诉讼法》第3l条第2、3款则规定了简易.裁量移送和必要移送，允许或者要求简易.在一定情形下将其享有管辖权诉讼移送到所在地的地方.，但却未规定地方.可以将其管辖的诉讼移送给简易..。由此可见，国外民事诉讼程序中虽有管辖权转移的规定，但均未规定下放性转移，加上“由上级.审理下级.管辖的是诉讼，大多数情况下都会对案件作出正确的处理，而下级.越级审理上级.管辖的诉讼则有可能违背司法的正义理念，损害当事人的利益”。南京好律师主张应当取消弊端多多的下放性转移的规定，而仅保留上调性转移部分的规定.。
    第三，应当以“争议标的额”作为级别管辖划分的首要标准。国外民事诉讼管辖制度中也多是以争议标的额为首要标准。如：依据《法国司法组织法》和相关法律规定，1万法郎以上的动产案件，而对于小审.，其原则上只能审理涉及民事债权争议和动产争议的、诉讼标的额在1万法郎以下的一审民事案件，其还享有诉讼请求额在3500法郎以下的民事案件的终审权。依据《德国.组织法》的规定，初级.管辖1500马克以下的一审案件和某些较为简单的案件，如关于家畜缺陷、关于法定抚养费的一切争执等。凡法律未规定由初级.管辖的案件，均由州.管辖。各高级.所制定的关于级别管辖划分的依据本身既不是法律规定也不是司法解释。当然在当前条件下应当制定一个不分经济、民事纠纷的统一的民事案件级别管辖划分标准。对于离婚案件等非财产案件，南京好律师认为，应认定其为零争议标的额或者仿照日本的规定拟制一个标的来确定其管辖.，但如属于“上调性转移”情形则应另当别论。
　　第四，应当规定在举证期限内级别管辖可因法定情形的出现而进行变动。这里的法定情形应明确指明只能是“因当事人增加、变更诉讼请求或反诉引起诉讼标的额变化”的情形。我国法律中并没有关于此类变动的规定，仅有的司法解释也不能解决陆续出现的问题。当然，此类变动情形并非仅存在于我国，在国外民事诉讼中也是存在的，但这些国家均有相应的补救措施予以解决.。如：《德国民事诉讼法》中就有事物管辖发生错误后的补救程序，该法第506条规定，“在反诉或诉的扩张中提出属于州.管辖的请求或者依第256条第2款申请确定属于州.管辖的法律关系时，如当事人一方在下次的本案言词辩论前就此点提出申请，初级.应以裁定宣告管辖错误并移送于管辖..。南京好律师之所以主张在举证期限内进行级别管辖的变更，原因有二：一方面是因为依据现有的司法解释当事人增加、变更诉讼请求或反诉必须在举证期限届满前提出，而更为重要的一方面是因为在这时候案件还未进入实体审理的阶段，进行管辖变动不至于给当事人增加讼累，也会使司法资源的耗费降到最小限度。
    第五，应当确立级别管辖异议程序。对于民事诉讼的当事人来说，他们所期望的是案件由依照法律享有管辖权的.去审理，无论提高审理案件.的级别，还是降低它的级别，这都很难做到符合当事人的利益。一般而言，初审审理的.级别越高，案件审理的公正性就越容易得到保障，但这同时可能增大当事人的讼累，当事人一方甚至双方都提起异议都不太令人感到奇怪的.。如果本来应该由更高级别.审理的初审案件却由较低级别.审理了，这实际上就使当事人丧失了因不服一审裁判而由更高级别.审理的机会.。由此可以看出无论是提高还是降低初审.级别都可能导致当事人提出管辖权异议。当事人提出级别管辖权异议，是一种行使诉讼权利的诉讼行为，对此在程序上如何处理，立法可以参照处理地域管辖权异议的程序。即一要赋予当事人（包括原告、被告和有独立请求权的第三人）提出级别管辖权异议的权利，二要赋予当事人在受诉.裁定驳回其管辖权异议时的上诉权，上级.对不服管辖权异议裁定的上诉案件可以作出相应的裁定予以维持或移送.。南京好律师认为，这样才能从程序上充分保障当事人诉权的行使，才符合程序合理、程序规范化的要求。

★南京律师谈出资瑕疵型公司
    它主要指股东违反出资义务的行为，这里主要包括虚假出资和抽逃出资行为。虚假出资是指宣称其已经出资而事实上并未出资，其性质为欺诈行为。如以无实际货币的虚假银行进帐单、对帐单或者以虚假的实物投资手续骗取验资报告或公司登记。抽逃出资是指在公司成立或资本验资之后，将缴纳的出资抽回，其性质亦属欺诈.。南京好律师认为，较为复杂的是对抽逃出资行为的认定，其主要表现为如下各种不同的形式：
A.将款转入公司帐户验资后又转出；
B.公司成立后，无任何根据而向股东转移公司资金或其他财产；
C.未依法提取法定公积金和公益金或未弥补上一年亏损前先行分配利润；
D.在公司非盈利状态下，制作虚假财务报表虚增利润进行分配；
E.公司回购股东的股权但未办理减资手续；
F.股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易，增加交易成本，变相获取公司财产等。
「案例」甲公司（性质为有限责任公司）先后在某银行贷款7笔，总金额为225万元，并签订了借款合同。借款到期后，甲公司仅偿还部分利息外，尚欠银行借款本金225万元及部分利息。银行遂起诉至.，要求甲公司偿还借款。.在审理中发现：甲公司是由乙、丙两家企业.同出资开办的，但乙、丙实际未投入资金.。
「争议」本案的争议焦点在于如何认定股东乙、丙的法律责任及甲、乙、丙的责任顺序。
    南京律师认为，依据最高人民.在1994年3月30日的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》法复［1994］4号，在开办企业未投入或实际投入资金未达到规定时，.可以对被开办企业的法人资格不予认定。对于甲、乙、丙的责任顺序，则认为，首先应以甲公司的财产清偿，在甲公司的财产不能清偿债务时，再由乙、丙承担补充性质的无限连带责任。
    理由如下：甲公司的面纱应予揭开，乙、丙虚假出资应当承担责任，又揭开规则不是对公司独立人的彻底否定，故债务应先由甲公司承担，不足部分再由乙、丙承担无限连带责任。
    南京好律师谈审理现状分析
    近年来，.在审理虚假出资案件时，已开始重视根据当事人的诉讼请求对法人人格问题进行实质审查，对此问题1994年3月30日最高.作出了《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》法复［1994］4号.。从该批复的标题即可看出，南京好律师认为，其适用范围和条件限定在两个方面：其一，只适用于企业开办的其他企业，将个人、事业单位、国家机关等主体出资成立的公司排除在外。其二，局限于企业被撤销或歇业之情形，将正常经营期间的企业排除在外。然而，实践中正常经营的非企业开办的企业出资人虚假出资的现象同样存在，同样会害及有关债权人的利益.。事实上，审判实践已突破了上述条件的限制，凡虚假出资的情形，无论是否具备上述条件，均按《批复》的内容进行判决。从《批复》的内容看，区分了两种情况：..，出资不足的情况下，如果达到了法定的最低资本额，出资人在出资不足的范围内对法人债务承担责任。在最高人民.近期的有关批复中规定，出资人在.判决其向法人某一债权人承担出资不足范围内的责任后，其他债权人无权再基于同一事由向其主张权利。显然，该情形实际上是基于公司法关于出资人出资义务的规定，由出资人承担的资本填充责任，而非基于法人人格否认理论.。第二，在出资人没有出资或出资未达到法定最低资本额的情况下，应认定企业不具有法人资格，由出资人承担全部的偿还责任。该规定在否认法人人格的基础上，要求出资人对企业债务承担无限责任，显然采纳了公司法人格否认理论，但是其出发点是拟从根本上彻底否定其法人资格，而非个案式否定，正如前所述，虽然实务上可殊途同归，仍存在司法权与行政权分工上的障碍，在法理上有欠严谨。南京好律师认为，在处理类似问题时，还应考虑公司在设立时，出资人实缴资本虽未达到法定最低注册资本标准，但经过一个以上会计年度经营后，其净资产超过了法定最低注册资本额，这种情形下不宜否认其法人人格，由出资人承担无限责任.。如果在诉讼期间法人的净资产已符合法定最低注册资本标准，法人的出资人亦仅需在未缴纳出资的范围内承担责任，即资本填充责任。

★南京律师谈人格混同型公司
    人格混同是指某公司与其成员之间，及该公司与其他公司之间没有严格的分别.。在实践中，一套人马、两块牌子，名为公司实为个人等，都属于人格混同的情况。按照美国学者高尔夫的观点，若数个公司之间无分离的业务，则属于人格混同。但大多数学者认为，若数个公司之间具有.同的董事、股东和.同的利益，则为人格混同.。
「案例」某电子公司与吴某签订一份租车协议，约定吴某每日接送电子公司职工上下班，电子公司每月支付租金5500元，除不可抗拒的自然灾害外，双方不得在租赁期内无故终止协议，否则赔偿对方经济损失2万元。吴某按约履行，但租金由另一公司宏大公司代付。1个月后宏大公司开始使用吴某车辆并每月支付租金。至当年5月，宏大公司办公地址搬迁，不再需要接送职工上下班，遂停止租用吴某车辆。吴某为此诉至.，要求两家公司偿付违约金2万元.。经.审理查明，电子公司系宏大公司的中方投资者，但是外方投资一直没有到位，电子公司实际上是宏大公司的惟一股东.。这两家公司法定代表人为同一人，同在一个地点办公，内部职能机构也互相重合，接送职工由办公室负责统一安排。
「判决要旨」.经审理认为，宏大公司虽然不是签订租车协议的承租人，但其从一开始就代为支付租金，后又一直使用车辆，应该认定为租车协议的承租人。由于电子公司是宏大公司的股东，而且与宏大公司在机构、职能、人员方面存在重合现象，本案租赁协议的履行应视为吴某对这两家公司履行，所以判决两家公司对2万元的违约金承担连带赔偿责任。
「评析」本案中的电子公司与宏大公司就属于公司人格混同，电子公司投资建立宏大公司，实际是为减少其财产责任采取的一种措施，具有欺诈性质，故应适用揭开规则，将其财产与母公司电子公司的财产一起承担连带赔偿责任。

★南京律师谈这样取得的证据是否在非法证据排除之列
    最高.２００２年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第６８条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这明确肯定了民事诉讼中的非法证据排除规则。那么，通过以下几种特殊的取证方式取得的证据是否在非法证据排除之列呢？
一、“陷阱取证”
　　“陷阱取证”是指采取诱惑他人侵权或犯罪的方式收集证据。“陷阱取证”包括动机形成型和机会提供型两种类型。比如在盗版软件侵权诉讼中，如果被告本来没有盗版侵权的意图，而在原告所提供的利益诱惑下才临时起意，实施了盗版软件的行为，此种行为所转成的证据材料，便是应予排除的非法证据；反之，如果被告一直实施盗版软件的行为，原告苦于无证据可举，迫于无奈采用购买盗版软件的方式而取证，则此种证据收集行为便不存在违法因素，故而其证据也不受排除。
二、“偷拍偷录”
　　当事人向.提交的视听资料，有可能是基于偷拍偷录而形成的。广义上的偷拍偷录是指未经利害..人的同意而私自拍录，具体包括两种情形：一是未经利害..人同意但也未侵害其合法权益的私自拍录，比如一方要建房而另一方无理妨碍、双方斗殴而被拍录等等。二是未经利害..人同意但又侵害了相对方合法权益的私自拍录，这种类型乃是真正意义上的偷拍偷录，狭义上的偷拍偷录指的就是这种情形。偷拍偷录区别于私拍私录的关键之处就在于这种行为是否造成了相对方合法权益的损害。以损害相对方合法权益为特征的偷拍偷录，就其本质而言是一种侵权行为。基于侵权行为所收集的证据，若属情节严重，是要受到排除的。与偷拍偷录一样，跟踪盯梢也是一种民间侦察手段，它只要没有侵害他人合法权益，也具有合法性。
三、“私人侦探”
　　根据１９９３年公安部发布的《通知》，任何单位和个人开办的各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等私人侦探性质的民间机构都是违法的.。被明令禁止的“业务范围”包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询以及涉及个人隐私方面的调查等等。可见，公安机关是明确禁止“私人侦探”这个行业的。我国刑法第二百八十四条也规定，非法使用窃听、窃照等专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，国家工商总局、商标局２００２年１０月调整了商标分类注册的范围，将“侦探公司”列入新的《商品和服务商标注册区分表》中。可见，工商管理部门已经将它合法化。事实上，即使明确的“侦探公司”尚未出现，要取得合法登记也较困难，但在各种名目的信息咨询、信息调查公司中，私人侦探的业务实际上是存在的。私人侦探一般都会使用诸如摄像机、高倍镜头照相机、跟踪仪、针孔镜头等高科技设备，采用跟踪、盯梢、偷拍、偷录等手段，采集证据。对于私人侦探所收集的证据，无疑要进行合法性判断。但此一判断标准与当事人或诉讼代理人在收集证据时所适用的标准是同一的。也就是说，从私人侦探收集证据的行为本身加以判断：若其行为侵害了有关人的合法权益或者违反了法律的强制性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受排除，不得作为认定案件事实的根据。反之，若私人侦探收集证据的行为本身是合法的，则不因其收集主体为当事人或利害..人以外的私人侦探而受到排除。
四、“测谎证据”
　　测谎仪在刑事诉讼中的运用已日趋普遍，但是在民事诉讼中能否运用测谎仪，目前尚未见定论。这个问题的答案取决于对测谎仪的性质认识。测谎仪实际上是一种心理测量技术，在当事人进行陈述时，运用这种仪器可以通过对陈述者在陈述时的生理参数变化的测试，判断出该陈述者是在说实话还是在说谎话。可见，测谎仪的运用实际上是由两个部分构成的：一是当事人陈述；二是对当事人的生理反应进行科学鉴定。无论是当事人陈述还是鉴定结论，在民事诉讼中都是证据的法定表现形式，测谎仪的使用只是将它们二者结合起来了。可见，只要当事人本人同意使用测谎仪，其合法性就无需怀疑.。反之，若当事人不愿意使用测谎仪，.则不能违背其意志而强行使用，否则即构成对人权的侵犯.。因此，民事诉讼中并不排斥对测谎仪的使用，使用测谎仪对当事人陈述的真实性进行判断，是科学证据和法官自由心证的结合.。事实上，虽然民事诉讼法对此至今尚无明文规定，但实践毕竟走在了立法的前头，司法实务中，法官在双方当事人同意下使用测谎仪，作为对当事人陈述真实性的判断，已不是一件罕见的稀奇之事了。。

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