三种行为:
一是对明知是无罪的人而使他受追诉。“追诉”,是指以追究刑事责任为目的进行的立案、侦查、起诉、审判活动[
中法网]。“追诉”,不要求法律形式上属于追诉只要实质上属于追诉即可;不要求程序上合法,只要事实上追诉即可;不限于追诉的全部过程,只要进入追诉阶段即可,即对无罪的人实行立案、侦查、起诉、审判之一,即为追诉;不要求采取法定的强制措施,只要属于通常的追诉行为即可[
中法网]。对于明知是无罪的人,采取不立案、不报捕,但予以关押的手段,待被害人“交待”后再立案、采取强制措施的,应当认定为本罪(如果不符合本罪的构成要件,则应认定为非法拘禁罪)[
www.csj64.com]。行为人明知他人无罪,而将其作为“逃犯”在网上通缉的,成立本罪。概言之,“对明知是无罪的人而使他受追诉”,主要表现为,对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追诉的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,进行立案、侦查、起诉或者审判[
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二是明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。这里的“追诉”包括法定的全部追诉过程与追诉结果。换言之,对有罪的人或者不立案、或者不侦查,或者不起诉,或者不审判,或者判决裁定无罪的,都属于“不使他受追诉”。不使有罪的人受追诉,是指对明知是有犯罪事实需要进行追诉的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判,或者在立案后,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,应当采取强制措施而不采取强制措施,或者虽然采取强制措施,但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施,实际放任不管,以及违法者销、变更强制措施,致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控。对于明知是有罪的人,而故意不收集有罪证据,导致有罪证据消失,因“证据不足”不能认定有罪的,应当认定为本罪。本罪中“有罪的人”,显然不是指经过人民法院判决有罪的人,而是指有证据证明实施了犯罪行为的人。至于有罪的人是否实际归案,不影响“有罪的人”的认定。
三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律,作出枉法判决、裁定。刑法理论与司法实践一般认为,其中的枉法判决、裁定内容,包括无罪判有罪、有罪判无罪,以及重罪轻判、轻罪重判。其实,将无罪判有罪、将有罪判无罪的,宜分别归入前两种情形[
中法网]。问题是,侦查、起诉人员采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意使罪重的人受较轻的追诉,或者使罪轻的人受较重的追诉,导致无过错的法官将重罪定为轻罪或者将轻罪定为重罪的,应当如何处理?可以肯定的是,这种行为构成徇私枉法罪,只是该行为属于上述哪一种情形的问题。一个途径是,可以将“明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉”解释为“明知是有罪的人而故意包庇不使他受应有的追诉”,故侦查人员、起诉人员弄虚作假使法官将重罪定为轻罪的情形,属于这一类。但是,对于使法官将轻罪定为重罪的行为,难以解释为“明知是无罪的人而使他受追诉”。对于侦查人员、起诉人员的上述行为,均应认定为利用缺乏故意的行为(法官无犯罪故意的审判行为)的间接正犯,即上述第三种情形的间接正犯。[
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