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代位权与诉讼保全的关系是什么? 一、代位权
有问题要咨询?代位权与诉讼保全的关系是什么?代位权诉讼作为一种有效的债的保全措施,即:“因债务人怠于行使其债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用,由债务人负担。” 依照这一规定,债权人行使其代位权,应当通过法院予以主张,也即应当通过诉讼方式进行,这就是所谓的代位权诉讼。简而言之是指当债务人怠于行使债务追索权时,债权人直接起诉债务人的债务人,并要求其还债的一种诉讼活动。债权人对债务人的债权合法、确定,且必须已届清偿期。债务人怠于行使其到期债权,债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。债务人对于第三人的权利,为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利,若债务人享有的权利与第三人无涉,自不得成为债权人代位权的行使对象。 关于债务人对于第三人权力的范围,《合同法》及其司法解释仅限于到期债权,过于狭窄,不符合债权人代位权制度的立法目的,使该制度难以发挥应有的效能。有鉴于此,对我国《合同法》第73条规定的到期债权为代位权行使的对象,应采取目的性扩张的方法加以解释,主张可代位行使债务人对于第三人的权利包括: (1)纯粹的财产权利,如合同债权,不当得利返还请求权,基于无因管理而生的偿还请求权,物权及物上请求权,以财产利益为目的的形成权,损害赔偿请求权,抵消权,让与权,清偿受领权等; (2)主要为财产上的利益而承认的权利,例如,对重大误解等民事行为的变更权或者撤销权; (3)诉讼上的权利,例如,代为提起诉讼、申请强制执行等诉讼上的权利。 得代位行使的债务人的权利,必须是非专属于债务人本身的权利。按照《合同法解释(一)》的规定,专属于债务人本身的权利,例如基于抚养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利,均不得由债权人代位行使(第12条)。 《合同法》第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 二、诉讼保全 它是指法院审理案件时,在作出判决前为防止当事人(被告)转移、隐匿、变卖财产,依职权对财产作出的保护措施,以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施一般有查封、扣押、冻结。财产保全一般由当事人申请,由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。 (一)对当事人没有提出申请的,但争议的财产可能有毁损、灭失或其他危险的,法院可依职权采取保全措施。 在美国司法程序中使用的类似术语是Attachment 诉讼保全,罗马法系在法语中称之为“saisie conservatoire” ,即出于对原告诉讼请求的保障,当被告无法在有关司法审判区域内找到时,允许对被告的特定财产(实物资产或私人财产,动产或不动产)由法院在“saisie conservatoire”的开始之际或诉讼中进行扣押。自1983年11月1日起,诉讼保全也存在于南非的罗马-荷兰法中。 审判实践中,并不是所有的民事案件都可以采取诉讼保全措施。要申请诉讼保全,必须具备以下条件: (1)提出诉讼保全的案件必须是给付之诉,或者包含给付之诉的合并,即提起诉讼必须具有给付内容。因为诉讼保全的对象是双方争执的标的物,或者与争议有关的财物,采取诉讼保全措施的目的,是为了保证案件在判决后能得到切实执行。而民事执行必须是给付之诉,即必须有给付内容。因此,如果申请人将不具有财产给付内容,采取保全措施也就失去了意义。单纯的确认之诉、变更之诉,都不具有给付内容,不适用诉讼保全。 (2)、必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行,或者造成国家、人民财产的进一步损失,使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。 (二)申请担保 诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。申请人申请诉讼保全的目的是为了在法院作出判决之前使财物完好地保存下来,待胜诉后实现自己的权利。对于申请人提出的保全理由,人民法院应当认真审查,但由于当事人在起诉时就提出保全,案件尚未审理,无法查明案件事实,即使查明了申请保全理由充分,应予保全,也不能保证申请人一定胜诉,因此人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发,避免申请人败诉后,被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生,申请人在提出诉讼保全时,应当同时提供担保,拒绝提供担保或担保不符合要求的,人民法院可以驳回申请。担保必须是人民法院易于控制和可供执行为标准,可以由申请人提供实物、现金或有价证券,也可以由申请人在银行账户上的存款作担保,由资信良好的个人作担保,还可以由银行等金融机构或资信较好的大型企业出具担保。以财产担保的,担保财产的价值应不低于保全财产的价额。 三、代位权和诉讼保全之间的关系 1、相同点 两者都是为了防止债权实现不了的制度。 2、不同点 代位权是债权人形式的权利,而诉讼保全是法院经当事人申请而为的一种行为,行使主体是法院 。代位权是代为行使第三人的到期的债权,而 诉讼保全的对象是对方当事人,没有第三人的参与。代位权中要基于当事人的申请,二诉讼保全可以不经当事人的申请,由法院决定采取措施。 了解了代位权和诉讼保全之间的关系,我们能够更好地把握诉讼程序,更好地去解决我们遇到 的可能会给自身带来经济上的损害时的具体问题。不会盲目的提起诉讼,增加法院办案时间和使程序变的繁复,也能节约当事人的时间,最大程度保护当事人的利益。 ... ·还没有文章 ·公司债券私募发行 公司债券私募发行以往无论是票据还是债券,均只有公募和私募两种,就连金融学的教材也是这么教学生们的。然而,在复杂的市场经济活动中,公司债券出现了三种并行可选的发行方式,即大公募,小公募以及私募,这成为交易所债券市场的独创,这三者都具有自己的...... ·解除无固定期限劳动合同要什么条件 我国的劳动合同具体分为了,固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。针对不同类型的合同,实际解除的时候需要满足的条件是不同的。那么您知道,解除无固定期限劳动合同要什么条件吗?我们一起和我们在下文中进行具体了解。一、解除无固定期限劳动合同要什么...... ·交强险的退保要符合哪些条件 交强险的退保要符合哪些条件?大多数车险其实都是允许投保人申请退保的,当然即使是国家规定强制购买的交强险也是可以的,但就交强险的特殊性质来看,要想退保则需要满足的条件比较严格,那究竟交强险的退保要满足什么条件呢?请在下文中进行具体了解。一、交...... ·破产清算审计报告的内容 破产清算审计报告的内容由于注册会计师接受管理人委托执行该项审计时,被审计单位已被法院裁定受理了破产申请,无法持续经营,因此对其执行的审计与持续经营假设下的正常审计有着本质意义上的区别。企业破产清算审计一般以法院裁定受理破产申请的日期为基准日...... ·南京律师教你如何让老赖尽快还钱? 南京律师总结了几种能让老赖主动还钱的方法:一、彩铃抖音曝光法:法院与移动,联通等公司联系络合作,为老赖定制一款免费彩铃,让老赖们都潮一把:“你拨打的机主已被登封市人民法院发布为失信被执行人,请督促其尽快履行生效法律文书确定的义务!”...... ·从南京禄口机场到南京市看守所怎么走? 南京市看守所位于南京市中心区,具体地址在建邺区茶亭东街188号,在南京市侵华日军南京大屠杀纪念馆后面。从南京禄口机场到南京市看守所可以乘坐机场大巴,或者地铁,或者公交,或者出租车。机场大巴:乘坐机场大巴2号线,到底站河西万达广场下,然后...... ·南京交通事故理赔 南京交通事故理赔律师提供交通事故保险理赔、索赔、交通案件诉讼代理、交通事故法律法规、交通事故伤残鉴定、事故赔偿、交通事故伤残鉴定、交通肇事刑事辩护、交通事故理赔标准、交通事故理赔流程等保险理赔法律服务。南京交通事故理赔律师为伤者提供...... ·南京离婚律师咨询 南京离婚律师承办婚姻家庭案件,处理诉讼离婚、协议离婚、财产分割、子女抚养权、涉外婚姻等婚姻、家庭财产纠纷案件,致力于圆满解决婚姻出现的种种问题。南京离婚律师专注于代理南京及各地疑难婚姻家庭类案件,如婚姻过错赔偿诉讼、离婚抚养协议、离婚诉...... ·农村宅基地是否可以继承? 在您的观念之中,自己所拥有的全部财产当然可以被后代无限继承下去。确实,绝大部分的财产适用于以上的内容。但是在农村当中,有一种特殊的财产那就是宅基地,它的所有权属于集体。那么农村宅基地是否可以继承?我们整理了一下资料,详细阅读下文。一、农村...... ·开发商的五证具体指哪些 我们在进行商品房买卖的时候,首先需要严格审查开发商的相关资质,这样才能在一定程度上避免出现购房诈骗的情况。此时一般要求对开发商的五证作出审查,那么到底开发商的五证具体指哪些呢?我们马上为你分析解答。一、开发商的五证具体指哪些“五证”是证...... ·在外地身份证丢了怎么补办 一、 在外地身份证丢了可以异地补办吗?公安部印发了《关于建立居民身份证异地受理挂失申报和丢失招领制度的意见》,允许公民在非户籍所在地办理身份证的更换、挂失、补办。意见明确,离开常住户口所在地到其他省(自治区/直辖市)合法稳定就业、就学、居住的公...... 相关法律问答: ·13817445509 ·孕妇生育补贴,关于企业在职员工生育补贴及生育其间各项费用的报销程序及条件 ·与邻居的相邻关系,我要咨询邻里关系问题 ·劳动争议仲裁开庭时间推后 ·请问有经济补偿吗?谢谢! ·我和老公?2结婚,婚前他人不错,对我爸妈也不错,可结婚后马上就变了,大男子主义, ·你好陈律师!车祸肇事逃逸受害者可以要求医保部门先行支付医药费 ·律师你好!请问一下去年十月份底开庭,到今年的几月可以起诉第二 ·我买中筑大夏没有网签,没有拿到房子,如果开发商破产我的钱怎么 ·限制民事行为能力人,脑外伤所致精神障碍(边缘智力)属于限制民事行为能力人嘛?每次 ·结婚两,半后分居,女方和男方分开出去打工。分居一后,女方和男方再次共同生活两个月 ·今后选举要延迟两!是吗,今后选举要延迟两!五一次!是吗温馨提醒:如果以上问题和您 |
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