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南京假冒注册商标罪律师_南京制造、销售假冒注册商标的商品标识罪的认定构成、量刑标准、司法解释、取保候

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南京假冒注册商标罪律师解答假冒注册商标罪的构成、如何量刑？办理假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等涉及假冒、制造、销售注册商标的犯罪案件.。

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◇南京假冒注册商标罪律师
    假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
    中国对商标专用权的取得采用注册原则，即按申请注册的先后来确定商标权的归属，即谁先申请商标注册，商标权就授予谁。由于采用注册原则，只有注册商标才受《商标法》保护，没有注册的商标不在保护之列.。在中国，按照不同的标准可对注册商标进行不同的分类：根据商标使用的对象来看，中国商标可分为商品商标与服务商标两大类；按照商标的构成要素，中国的商标可分为文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标、声音、颜色组合商标和组合商标；按照中国商标注册申请书表格中通用的商标种类，可将商标划分为一般商标、集体商标和证明商标三类.。根据刑法第213条的规定，假冒注册商标罪的犯罪对象只包括商品商标，不包括服务商标.。
    第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
    第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

◇南京假冒注册商标罪律师对同一种商品的认定
    无论是刑法理论抑或刑事司法实践中，对“同一种商品”的判断，均不无争议。⑵对此，2011年1月10日最高人民.、最高人民.、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第5条就《刑法》第213条“同一种商品”的认定做出了解释。该解释为“同一种商品”的判断提供了3个层次的标准.。1．认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较；2．名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》（以下简称“《尼斯协定》”）中规定的商品名称；3．“名称不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。然而，该司法解释的上述规定仍存在一定的模糊性，特别是没有明确当行为人实际生产销售的商品与权利人注册商标核定使用的商品分属于同种类物下的不同子类物时，是否属于假冒注册商标罪中的“同一种商品”等问题，以致在遇到一些类似上述案件的具体案件时，司法机关仍无所适从。
    认定“同一种商品”首先需要解决的问题是，“同一种商品”的参照商品的确定问题，即应将系争商品与何种商品进行比较以判定其是否属于“同一种商品”。对此，《意见》第5条也明确指出，“认定‘同一种商品’，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较”.。但实践中，商标注册人对注册商标在核定使用商品上的使用情况纷繁复杂，由此影响到了对“注册商标核定使用的商品”的认定，并进而对“同一种商品”的准确判定产生了影响。因此，“注册商标核定使用的商品”的认定问题看似简单明了，似乎只要根据注册人核定注册登记表即可明确，但实则问题复杂，尚需深入探析和鉴别，如此方可准确认定“同一种商品”。

◇南京假冒注册商标罪律师对“名称相同”的判断
　　按照《意见》第5条的规定，“名称相同”的商品即属于《刑法》第213条规定的“同一种商品”.。故而通过“名称相同”的判断，我们即可较为容易地得出注册商标核定使用商品和系争商品是否属于“同一种商品”的结论。“名称相同”的判断标准通俗明了，即仅需判断系争商品与《尼斯协定》中规定的商品名称是否相同，相同时方属于“同一种商品”。但现实情况纷繁复杂，往往会使得本可顺理成章、信手拈来的判断标准变得模棱两可、云里雾里。“名称相同”的判断标准也概莫能外。实践中，这一看似相当通俗明了的判断标准，却可能在遭遇实践中一些具体案件时变得扑朔迷离。因此，我们尚需进一步明晰“名称相同”的判断标准。
　　笔者认为，通过总结归纳司法实践中的具体案件并加以理论提炼和深化，即可得出一个较为明晰的判断结论，对“名称相同”的判断标准亦是如此.。综观司法实践，“名称相同”的商品主要有以下两种情况，而对“名称相同”的判断据此分别进行分析方可得出较为明晰的结论。
    一是名称完全相同的商品.。“商品名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《尼斯协定》中规定的商品名称。
    二是名称实际相同的商品。由于地域文化或风俗.惯的差异，虽然权利人和行为人分别对各自生产销售的；商品确定了不同的商品名称，但该商品在《尼斯协定》和《类似商品和服务区分表》⑽中对应的却是同一个商品名称，即名称实际相同的商品.。例如，权利人将其生产的某种商品命名为电吹风，行为人将其生产的同种商品命名为插电式风力干发器，但实际上两者在《类似商品和服务区分表》中对应的商品名称均为“电吹风”，故而应判定为“名称相同”的“同一种商品”。

◇南京假冒注册商标罪律师谈非法经营数额
　　“非法经营数额”在2004年《解释》里有明确规定，该解释第12条：本解释所称非法经营数额，指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
    最高司法机关的意见是，非法经营数额仍然应当以侵权商品为基础进行计算，但是，涵盖的范围不局限于销售环节，包括行为人制造、储存、运输、销售等所有环节涉及的侵权产品的价值总和。同样，行为人为造假、卖假而投入的机器设备、支付的房租和造假人员的工资等，在最高司法机关看来，除非确有证据证明是专门投入用于造假或卖假，否则就没必要计入非法经营数额。但在实践中，对违法经营数额仍存在不同的理解。有的人认为是总投入，不管盈亏，有的人认为是案发时总资产额，也有人认为是案发时涉案商品的总价值。笔者认为，这些理解都有失偏颇，在针对本罪有明确法律规定的情况下，应当严格按照法律的规定来办理。做到“具体案件中货值金额、非法经营数额的认定必须以大致接近产品销售后所得和应得的全部违法收入为要求”。该观点也解决了两种涉案金额之间的一个平衡点，应为司法解释的本意.。
　　司法解释的规定是计算假冒注册商标非法经营数额最直接的根据.。从这个规定我们可以确定假冒注册商标犯罪“非法经营数额”的方法，应当从四个方面来计算。
　　1.制造环节商品或产品涉及的非法经营数额
　　从假冒注册商标行为的全过程来看，首要的环节是制造。在此环节上确定非法经营数额的标准当然是所制造假冒注册商标商品的价值数额，包括已经制作完成但尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的产品，也包括在制造现场已经全部附着假冒注册商标标识的商品，行为人销售的商品没有经过这个环节不构成本罪。如只有运输和销售环节，则只构成销售假冒注册商标的商品罪.。
　　2.储存环节涉及的非法经营数额
　　在假冒注册商标的过程中，商品处于储存的状态也是常见的情形.。制作完成后，假冒注册商标的商品处于仓储状态时，运输过程中的中转状态也可以是储存状态，销售过程中也存在将待销商品存放入仓库的情形。因此，在确定非法经营数额时应当将处于储存状态中的商品货值计算在内。
　　3.运输环节涉及的非法经营数额
　　当假冒注册商标的商品处于运输环节时，非法经营额应当将处于运输状态的商品货值计入.。这时的运输是指在销售前、尚未转移商品所有权前的运输，如从制造现场，运输至储存场所，从储存场所运输至发货场所，从发货场所运输到客户处，自产自销的还包括从仓库运输到销售场所，这些处于运输状态货物总值，都属于运输环节的非法经营数额.。
　　4.已经销售部分涉及的非法经营数额
　　在这类案件计算非法经营数额时，如果查明已经销售假冒注册商标的商品金额时，还应当将该部分金额计入犯罪金额中。对于制造后又进行销售行为的定性，依照2004年《解释》第13条的规定来看，如果既有实施假冒注册商标的行为又有销售该假冒注册商标的商品的，按假冒注册商标罪定罪处罚。
    累计计算金额计算问题。依我国司法解释的规定，如果侵犯商标权的行为如果以前没有受到行政或刑事处分可以累计计算涉案金额.。理论上一般认为，涉及刑法上累计计算金额，至少要满足两个条件：一是违法行为未经行政处理或刑事处分；二是在追诉时效之内。因此，在累计计算这类犯罪涉案金额时，要计算那些尚未受到刑事和行政处理的涉案金额，而且犯罪行为并没有超过追诉时效。

◇南京假冒注册商标罪律师以案说法--认定销售数额巨大的证据不充分
    淘宝网支付宝记载的销售数据并不完全真实。起诉书指控的销售金额，是直接移植了淘宝网支付宝的电子数据。但电子数据作为证据，有先天的脆弱性，需要结合其他证据进行严格的审查，不能在不考虑其他因素的情况下直接作为证据使用，更不能直接作为定案的唯一证据.。本案的电子数据，虽然来自于淘宝网的支付宝，具有较强的客观性，但是，较强的客观性并不代表它就是绝对可靠的，任何人都无法排除它依然可能被人有意或无意修改的可能，无法排除网络黑客侵入后造成的数据失真，应该结合其他方面的证据综合使用这些数据，而不是当做唯一的认定销售数额的证据。
    被告人为了增加销量，提高网上信誉，申请了200多个旺旺号，用这些号来购买商品，提高自己的销量。这种没有商品的买卖，只有数据变化的行为，显然不是刑法要求的销售行为，但同样也被计入支付宝的销售数额。公诉人对这种情况的存在表示理解，但要求被告人举证证明这种数额的多少，显然也是推卸举证责任的行为。被告人已经将上述旺旺号交给法庭，请法庭核实.。
    就犯罪构成所要求的证据的充分性而言，本案的电子数据至少应当排除上述几种情况后，才可以作为有效证据使用。而排除上述几种情况，显然应该有更多的证据支持，如交易的买受人的证据，可以反映支付宝记载的数据是不是存在真实商品交易，数量多少，是本案不可或缺的证据，然而辩护人在卷中只看到四位买受人证言，而没有其他买受人证言，显然无法达到刑法所要求的确实充分的证据标准。
    被告人供述前后矛盾，而这种矛盾的出现，不是由于记忆的模糊，使得辩护人无法理解.。比如，材料中有两次狄某看到齐某记录本的回答，每一次都说的非常具体，但就是说法不一样，数量相差几千瓶，辩护人不知道该相信哪一次，还是两次都不能相信;在齐某的供述中，对销售价格也有过两次供述，而且也都非常具体准确但差距很大，而且更令人难以理解的是，第二次供述的价格竟然和狄某的供述的价格毫厘不差。辩护人看不出被告人为什么改变了记忆。
    犯罪数额应扣除明显不是假冒注册商标的部分商品数额。如AK47伏特加酒和百龄坛12年威士忌、绝对伏特加等。
    由于案卷材料中淘宝记录里没有各注册商标的具体销售数额，被告人销售上述几个注册商标的商品具体数额是多少，辩护人无法详细计算，请法庭在核实后首先在起诉书指控的销售数额中扣除上述几个注册商标的销售数额.。

◇南京假冒注册商标罪律师以案说法摘录
1、从整体思路上来说.。本案当事人是制假工厂的负责人，是制假的源头，人赃并获，无可否认，果断采取罪轻的辩护思路.。
2、从法条适用上来说。根据《最高人民.、最高人民.关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元或者违法所得数额在十万元以上的…….。本案当事人陈某某假冒了四种品牌的商标，非法经营数额176454元，属于情节特别严重的情形，刑期应当在三年以上七年以下.。但是，我们经过积极调查取证，证明陈某某违法所得数额仅为4万余元，达不到上述规定的“或者违法所得数额在十万元以上的”.。而且虽然假冒商品的价格鉴定出来是超过十五万元，但这个司法解释是在十一年前出台，这十一年的经济发展异常迅速，物价上涨幅度巨大.。故从罪责刑相适应的角度及从有利于当事人的角度，不应适用这一条。
3、从犯罪行为的作用与地位来说.。制造虽然是源头，但从犯罪行为的上下游环节上来看，从经济利益的角度来考察，本案只是加工环节，利润微薄，附加值不高。本案在假冒注册商标电池的利益链条中处于被动和弱势地位，电池原配件和假商标标识均不是陈某某生产或采购，主观恶性较小陈某某只是被动接受别人的委托，做这个辛苦活，将假商标电焊组装上电池这一环节，处于链条的末端。其犯罪的作用比较小，地位很轻.。
4、从实际社会危害后果情况来看.。陈某某加工电池获利仅为每块电池3毛钱，总获利也仅为4万余元，且其非法获利金额用于工人工资、工厂的租金、购买加工设备以及自己的家庭开支。陈某某从事假冒注册商标行为从2015年3月份开始，在2015年5月21日被民警查获，其从事违法行为的时间很短，且其假冒注册商标的商品大部分未流入市场，犯罪情节较轻，社会危害后果较小。
5、陈某某因法律意识淡薄及生活所迫才实施犯罪行为，归案后如实供述其罪行，认罪态度良好，没有再犯罪的危险性。故请求.对被告人从轻处罚，并适用缓刑。

◇南京假冒注册商标罪律师以案说法--公安机关认定商品销售金额及盈利金额的事实不清
    首先，根据犯罪嫌疑人许某某反映，电脑账册的销售记录中有一部分是因客户对实物不满意，退给供货商的商品。犯罪嫌疑人许某某的大部分商品都是通过代购的方式进行销售的.。代购的方式是指客户在其店内看商品的照片后予以认购并交纳全部货款，其收到货款后向的供货商订购客户认购的商品，并向该供货商打款。等客户认购的商品到店后，客户再次到店内看认购商品的实物，如果客户对实物满意，就将认购商品拿走；如果客户对实物不满意，其将购货款全部退还给客户，并将订购的商品退给供货商。但因犯罪嫌疑人许某某粗心，在电脑账册上只记录了订购的信息，并没有记录退货的信息。故应在账册的销售金额中扣除退还给供货商的商品的金额，才能准确的认定其真实的销售金额。
    其次，根据犯罪嫌疑人许某某反映，某某快递公司的负责公园小学附近的快递员李某某能够证实其向退货的事实。希望公诉机关能找上述证人核实上述情况。
    最后，公安机关提供的证据没能形成完整的证据链条。公安机关在没有供货人、消费者的言辞证据和汇款记录、物流记录等证据佐证的情况下，在仅根据犯罪嫌疑人的供述和电脑账册无法形成完整的证据链条的情况下认定上述事实，属于认定事实不清、证据不足.。。

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