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   南京经济合同纠纷律师专业提供合同审核、合同履行、合同诈骗、经济合同纠纷等法律服务.csj64.com。南京经济案件律师常年代理南京市各类经济纠纷诉讼案件,提供包括公司法务、保险证券、金融信托、房产纠纷、合同纠纷、债务追讨等经济案件诉讼代理.长三角律师网。

★南京经济律师谈瑕疵出资
  瑕疵出资指出资人违反公司法和公司章程的规定，未足额出资或出资的财产权利有瑕疵，不包括根本未出资和履行出资义务后的抽逃出资行为.csj64.com。在瑕疵出资的状态下，出资人能否享有权利，享有的权利是否为公司法意义上的股东权利，其是否具有可让予性，我国公司法未予以明确规定，给司法实务造成很大的混乱。
　　股东应足额出资是股东对公司的基本义务，也是一法定义务.长三角律师网。但我国新公司法在坚持法定资本制的同时，对注册资本的缴纳方式作了修订，将原有的全额缴纳制修改为认缴制，即认购出资可分期缴纳，不再要求一次性履行出资义务，只要全体股东首次出资额达到一定比例、不低于注册资本最低限额即可。
　　因此，股东足额履行出资义务并非公司成立的要件，也并非股东资格取得的必要条件和充分条件。出资与股权的享有并非一一对应的..，股权的取得具有相对独立性。在公司成立具备其他条件的前提下，股东出资达到公司法规定的注册资本最低限额时，应认定公司成立，具备公司法人资格.长三角律师网。因公司的依法创设，出资人的名称已记载于公司章程、股东名册，并经工商登记管理部门登记备案，其股东身份对内公司及其他股东认可，对外予以公示，出资人当然取得股东资格，享有股东权利。否则，会导致公司股东的虚无，危及公司法人资格.长三角律师网。
　　我国公司法实际上对此也作了明确规定：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利(公司法第三十三条)。该规定虽未明确可适用瑕疵出资股东，但既然未作但书规定，依照法不禁止即可为的民事法律..的适用规则，其当然适用瑕疵出资的股东。
　　另从股权的性质考察，股权非单纯的财产权，属社员权的范畴，股东资格取得基于股份认购的意思表示，即出资认购合同。股东资格的取得与股东对公司的实际足额出资并不存在必然的联系，出资是合同的履行行为，并不是股东资格取得的基础与条件。
　　因此，瑕疵出资人可取得股东资格，享有股东权利。但因其出资并未全部到位，股东权是有瑕疵的，应受到限制。因股权从其内容考察，包括自益权和.益权。其中自益权是由资本投入产生的收取红利等权利，属财产权。因出资的未到位，瑕疵出资股东不可能依公司章程记载的出资比例收取红利。否则，构成不当得利，侵害了其他股东的合法权益。作为参与公司经营管理等方面权利的.益权，因股东会表决方式的资本多数决原则，瑕疵出资也必将导致表决权的限制.csj64.com。因此，基于股权平等原则和瑕疵出资股东出资违约的事实，瑕疵出资股东的权利应受到限制，不是完整的股东权.csj64.com。
　　但是，出资不足的股东既然载明于公司股东名册或者公司登记机关文件，对外宣示为公司股东，客观上又履行了部分出资义务，就应享有一定的权利、承担一定的义务，而不应将其从股东的法律范畴中抛弃出去，一概否认其股东身份的存在.csj64.com。但依据权利义务相一致原则，其股东权利只能在出资范围内行使，未出资部分不得行使。否则，有悖公平原则，侵害了其他股东的权利，也不利于出资的缴纳和追缴，不利于维护经济秩序和保障交易安全。对于瑕疵出资者未严格履行出资义务的行为，根据公司法的规定由其承担相应的民事责任和行政责任。如果瑕疵出资者事后补足了出资，也只能在补足出资后行使该部分出资的股东权利.csj64.com。如果因投资者的瑕疵出资导致公司设立失败或者因公司注册资金低于法定最低注册资本金数额而导致公司成立无效的，因公司不存在，投资者亦不享有股东资格.csj64.com。

★南京经济律师谈商业秘密的范围
  商业秘密的范围非常广泛，在企业的日常生产经营中，会涉及大量的技术、经营、管理等方面的信息，其中那些不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息就是商业秘密。每个公司都有自己的技术秘密或客户名单等具有经济利益的资料，这些资料就是公司的商业秘密。商业秘密很重要的一点是必须经过采取保密措施，没有采取保密措施的或者证明不了已经采取保密措施的，即使能给企业带来巨大经济利益，是企业的核心机密，也不是商业秘密;因此发生的商业秘密纠纷，不会得到法律的保护.csj64.com。采取保密措施是指企业采取的禁止商业秘密以任何形式向社会公开或传播的措施.长三角律师网。一般来说，在合同中约定保密事项、制定保密制度并在文件上注明密级、在劳动合同中约定禁业避止等都可证明已采取了保密措施。
　　在我国现阶段，由于市场环境尚不成熟和完善，出现了大量侵犯企业商业秘密的纠纷.长三角律师网。我们常常在报纸等媒体上看到商业间谍到处活动，竞争对手大肆窃取企业商业秘密，及由于员工泄露或出卖商业秘密而导致的企业与员工对簿公堂，甚至有一些员工因此锒铛入狱的消息，可见商业秘密的重要性及其保护的难度.csj64.com。然而，商业秘密的保护又是非常重要的课题，涉及到巨大的经济利益，甚至..到一个企业的生死存亡，万万不可掉以轻心.长三角律师网。除了制定保密制度，采取严格的保密措施以外，加强广大员工的保密意识也非常重要。一方面，要加强职业道德教育;另一方面，要经常进行保密意识及保密制度的教育。由于商业秘密设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息，种类繁多，很多企业内部人员常见的资料，对于外部人员或企业来说都是商业秘密.csj64.com。因此，对于日常接触的资料，也要注意保密。
  企业内部泄露商业秘密主要有以下途径：一是人才流动泄露商业秘密;二是为了私利泄露商业秘密;三是接待参观泄露商业秘密;四是离退休职工被另一个单位聘用泄露商业秘密;五是企业内部职工保密观念淡薄泄露商业秘密;六是发表学术论文，做产品介绍，泄露商业秘密;及其它途径.csj64.com。企业要根据这些泄密途径，采取有力措施，预防商业秘密的泄露。
　　侵犯商业秘密是一种严重的经济犯罪，我国的《反不正当竞争法》已明确规定，非法获取技术秘密，披露、使用或允许他人使用非法获取的技术秘密，合法掌握技术秘密的人员非法披露、使用或允许他人使用其所掌握的技术秘密，以及第三人明知或应知上述情况仍获取、使用或披露他人技术秘密的四种行为，均为我国《反不正当竞争法》所禁止和打击的。南京经济律师提示，发生商业秘密被侵犯的事件以后，企业要积极采取措施，保护自己的合法权益。一方面，企业可根据保密协议请求仲裁或向.起诉;另一方面，企业也可以向工商局举报;另外，涉及到触犯刑律的，也可想公安机关举报。
　　“好又多”公司商业秘密被侵犯的事件，就说明了商业秘密保护的重要性和难度.长三角律师网。在发生了商业秘密被侵犯的事件后，“好又多”公司立即向.起诉，保护了自己的权益。
　　南京经济律师提示，商业秘密的范围非常广泛，所有接触到商业秘密的人都要注意保护。企业要加强员工保护商业秘密的意识，并采取有力措施，加强制度保护，切实保护企业的商业秘密.csj64.com。在发生商业秘密被侵犯的事件以后，要采取一切措施保护自己的权益.

★南京经济律师谈债权转转股权的法理依据
  1、十五大报告系统提出了债权转股权的理论；
  2、合同法中要约与承诺的理论。债权转股权具有合同的本质特征。债权转股权是平等民事主体之间的一种自愿行为、是一种设立权利义务的行为、是当事人的合意，是合同更新而非合同变更.长三角律师网。债权转股权是商事法律行为，是商事主体依据自己的意志，为追求营利，依法实施的市场交易行为。作为商事法律行为，债权转股权必须遵循经济规律，依照法律和根据市场要求进行，才能达到债权转股权的根本目标。债权转股权是当事人双方利益均衡的行为；
  3、《公司法》及其《登记条例》关于出资形式的规定。其第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外.csj64.com。《公司登记管理条例》第十四条规定，股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定.csj64.com。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
  4、《关于实施债权转股权若干问题的意见》（国家经贸委、人民银行国经贸产业［1999］727号)
  5、《国务院办公厅转发国家经贸委财政部人民银行关于进一步做好国有企业债权转股权工作意见的通知》（国办发〔2003〕8号）；
  6、《国务院办公厅转发财政部等部门关于推进和规范国有企业债权转股权工作意见的通知》（国办发[2004]94号）
  7、《最高人民.关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的规定。其第十四条规定，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民.在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效.长三角律师网。政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理；
  8、国家工商总局、商务部、海关总署和国家外汇管理局联合出台《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的规定(2006年)。其第十项规定，外商投资的公司的股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条、《公司登记管理条例》第十四条和《公司注册资本登记管理规定》的规定。在国家工商行政管理总局会同有关部门就货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资作出规定以前，股东以《公司登记管理条例》第十四条第二款所列财产以外的其他财产出资的，应当经境内依法设立的评估机构评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。实缴出资时，还必须经境内依法设立的验资机构验资并出具验资证明。由此可以看出，除劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产以外，股东以其他财产出资的，只要经过法定的评估、验资程序，就可以作为股东的出资，这使得公司“债转股”的登记管理更加明确化；
  9、《企业财务通则》中的规定（2006年）。其第十四条规定，企业可以接受投资者以货币资金、实物、无形资产、股权、特定债权等形式的出资.长三角律师网。其中，特定债权是指企业依法发行的可转换债券、符合有关规定转作股权的债权等。
列示的上述规定可能不够全面，目的是为了方便同仁进一步学.研究、工作参考使用.长三角律师网。
  上述政策及法律、行政法规及法规性文件、部门规章及部门规范性文，从各个方面对债权转为股权的有关内容进行了规定，虽然主要是政策性债转股的规定，但是有些也同时包含了商业性债转股的规定，并对商业性债转股有参照的法律效力.长三角律师网。

★南京经济律师谈债权转转股权的常见种类
  1、根据是否属于国家财政资金，可分为政府债权转股权和非政府债权转股权；
  2、根据是否属于国家商业银行的资金，可分为政策性债权转股权和商业性债权转股权；
  3、根据是否属于存量资产还是增量资产（金），可分为存量资产债权转股权和增量资产转股权；
  4、根据是属于可转换债权还是资本公积，可分为可转换债权转股权和资本公积转股权；
  5、根据企业登记过程的不同情形，可分为设立时的债权转股权、经营中（购销往来款，仅指直接负债）的债权转股权和破产重整中债权转股权；

★南京经济律师谈债权转股股的登记观点
  由于政策性债权转股权有相对具体的规定，在登记中有比较相对明确的操作要求，所以对此政策性债权转股权可以依法进行登记无异.长三角律师网。
  现在主要是商业性债权（包括存量资产债权、其他业务往来款债权、破产重整债权）能否转股权的问题？如果能够转怎样登记的问题？
  目前，公司登记机关对商业性债权转股股这一出资形式持两种截然不同的观点。一是可以依法予以登记，因为现行《公司法》对债权转股股这一出资形式虽没有明确规定，但也没有作出明确的禁止或限制，部分规章、规范性文件明确规定债权可以转作股权。根据对私权利“非禁即准”的原则，就应当进行登记；二是有的公司登记机关规定不能登记，认为现行的公司登记管理法律、法规对债权转股权这一出资形式没有作出明确规定，也没有统一规范的操作程序，公司登记管理法律、法规对股东出资形式的界定正在不断完善之中，《公司法》仅以列举加概括的方式进行了说明。根据对公权力“非法定则禁止” 的原则，不能进行登记。
  当前，有些省结合登记实践和融资实际，在支持非公有制经济发展方面明确了可以进行债权转股权，但是有些还没有作出规定。国家工商总局颁布了《股权出资登记管理办法》明确了股权出资登记的具体规定。由此可见，作为公司登记管理基本依据的《公司法》、《公司登记管理条例》，对“债转股、股出资”这种投资形式没有作出限制。
  南京经济律师认为，不能因为债权转股权这一股权形成的特殊性，就否认其作为出资方式。债权转股权是意定行为，股权出资登记是申请行为.长三角律师网。《公司登记管理条例》第十四条并没有把这个权利仅授权工商一家，而是“会同国务院有关部门规定”，且工商部门和有关部门已经就有关情形以规范性文件的形式进行了规定，且债权转股权体系的理论研究和实践操作已经成熟，上述所列示的法理依据，均有较为具体的规定。
  总上，股权虽然不同于债权，但二者同属财产权，属非货币财产的一种，是可以评估作价，同时也是可以转让的，债权转股权的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，债权完全可以经过评估后作价投资于公司，成为公司股权.csj64.com。
  商业性债转股，一般仅指存量资产的债转股，并且双方合意一般都存在折股比例，比例为1：1，而债多股多是相对的。在现实生活中，债转股的方式已经被司法普遍认可，且债转股不是采取登记生效主义，而是才登记对抗主义！债权人以其对债务人享有的某项债权转为对债务人新的投资，即增加了股本和股东人数，从而增加债务人的注册资本，在总量上的确是增加了债务人的注册资本，但是在会计的损益处理上，可以根据约定折股比例，以便减缓在无人注册资本的增幅.csj64.com。
  上述明示的系列法理依据，对债权转股权这种出资形式作出了明确规定。因此，在申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的情况下，公司登记机关就应该进行登记。

★南京经济律师谈关于债权转股股的务实操作
工商机关如何对债权转股权的登记申请进行审查，即申请材料齐全、是否符合法定形式进行审查，其中的关键点无非涉及股东的变更登记及增加注册资本、实收资本的变更登记。
  因此，申请人应提交以下材料，并由公司登记机关在全面审查登记申请的材料是否齐全和有效的同时，应着重把握和审查以下四方面的内容：一是债权人和债务人双方各自的股东会决议。重点审查决议内容是否明确公司股东同意以债权转股权作为投资；二是当事人双方签订的债权转股权的协议或者合同.长三角律师网。重点审查协议或者合同的意思表示是否真实、合法、有效；三是存量资产或者破产重整资产的评估报告。重点审查资产评估报告是否由具有法定资质的评估机构所出具，以及评估范围和对象、评估依据、折股比例、评估结论；四是存量资产或者破产重整资产的验资报告。重点审查验资报告是否由具有法定资质的会计师事务所出具，验资内容是否反映注册资本的实际缴纳情况、出资额和出资方式、股东办理财产权转移手续的情况、涉及评估的其它情况。

★南京经济律师谈也谈揭开公司面纱规则在民事执行中的适用
  新公司法实施后，解开公司面纱制度在保护公司债权人利益方面发挥了重大的作用。这个原则在司法审判中是不会有任何问题的.csj64.com。但是这个关则在.的执行程序中可否适用，以及可否向在民事诉讼中那样没有限制的适用，这个问题是目前执行程序中经常会遇到的问题，各地.掌握的尺度也不同，于是导致了新公司法生效后，执行程序中解开公司面纱法律制度适用上的混乱。为此笔者提出如下意见：在执行程序中适用解开公司面纱原则应当严格依法而行，现行法律或者最高.由司法解释有规定的，从规定，没有规定的，则只能按照审判程序进行。
  2006年新公司法第20条规定：公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，若其滥用公司独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。这条规定是基本的解开公司面纱的原则，对于公司股东究竟是否滥用股东权利涉及到实体法律问题和程序法律问题。根据《民事诉讼法》只有程序法律问题，.可以用裁定方式解决问题，对于实体法律问题的解决应当采用判决的方式。而在执行程序中，没有判决适用的条件，只有裁定适用的条件，因此在执行程序中是不会出现判决的，因此在执行程序中，一般是不对实体问题进行审理的。
  特殊条件下，执行程序中也处理实体法律问题，这是在法律或者是法解释有特别规定的情况下才可以的，否则是不行的.csj64.com。因为人民.的裁判行为必须按照法的规定和程序的规定来进行，人民.又是实行审判与执行分离制度的，除了法律（包括司法解释）的特别规定或者特别授权外，执行程序不能涉及到特别规定或者特别授权之外的实体法律问题的裁判.长三角律师网。最高人民.《关于人民.执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任.长三角律师网。最高.的这种解释是合法的授权行为，而且这种授权行为符合法律原则性与灵活性相结合的立法原则的。首先世界各国.基本上都有造法的功能，我国立法法也赋予了最高.一定的造法权限；其次人民.内部划分审判庭和执行庭是.内部的职能划分，是.内部的自我制度完善，但是民事诉讼法并没有规定执行庭不得审判案件，因此人民.具有一定的具体问题具体分析的造法余地；再次该司法解释中的涉及到的内容是公司等法人的开办单位存在出资不实或者抽逃注册资本的事实，.可以直接裁定开办单位在出资不实或者抽逃注册资本的范围内对申请人承担责任。这里的开办单位实际上就是股东。出资不实或者抽逃注册资本行为是法律明令禁止的，并且也是非常容易证明的，同时这个事实一旦证明，无论到什么地方再次处理，其结果都是不会发生变化的.长三角律师网。而这些事实能够成立的证据，多数存在于有关工商登记部门和有关银行档案中，即使公司或者股东保存的相关材料也是被执行人或者股东手中的材料，因此不会出现证据的虚假性或者模糊性.长三角律师网。所以最高.解释规定各级.执行部门可以通过简单的审判程序（名称叫“听证程序”）直接解决这个问题.csj64.com。所以这个司法解释不会有问题。但是除此之外的解开公司面纱原因可否导致执行程序也可以直接裁定由股东承担公司的责任呢？
  有的.认为可以.长三角律师网。例如上海金山.****官崔胜东先生曾经在2008年1月18日著文《揭开公司面纱规则在民事执行中的适用》，崔先生认为修改后的公司法第二十条规定，“将揭开公司面纱规则正式引入我国法律，对健全我国公司制度具有里程碑的意义，对于我国民商事立法和审判实践都具有重要的影响。”又“根据民事诉讼法..百四十条..款第十一项的规定，人民.可对其他需要裁定解决的事项作出裁定。即人民.对于执行程序中需要进行裁定解决的事项，可以作出裁定.csj64.com。最高人民.《关于人民.执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任.csj64.com。根据上述规定，结合公司法第二十条，可以得出如下结论：在民事案件的执行中，如果公司作为被执行人，其股东或者其他投资主体在设立公司时有虚假出资或者抽逃出资等滥用公司独立人格之行为而导致公司无法清偿债务，严重损害公司债权人的利益时，人民.可裁定变更或者追加公司股东或其他投资主体为被执行人”。笔者认为崔胜东****官的这个观点值得商榷.csj64.com。理由如下：
  ..、除了出资不实或者抽逃注册资本之股东滥用公司独立人格导致股东承担侵权责任外，司法解释对于其他的股东滥用股东权和公司独立人格没有规定。我们贸然以公司法20条的规定、民诉法140条的规定以及司法解释地80条的规定为前提，推论其他的股东滥用公司独立人格和股东权情况下，执行部门就可以直接通过听证程序裁定股东对公司债权人承担责任，则缺乏逻辑基础.长三角律师网。按照三段论的逻辑原理，还原崔胜东大法官的逻辑判断，补全其逻辑项和大小前提则是：1、在法律有原则规定的情况下，最高.司法解释中确定的特定事项规定具有类推使用裁定解决的效力；2、在解开公司面纱情况中，与出资不实或者抽逃注册资本类似的滥用股东权和公司独立人格的其他事项属于同种，可以类推使用该解释；3、结论，除了出资不实或者抽逃注册资本之外的滥用股东权和公司独立人格的事项，执行机构可以直接裁定股东承担责任。这样我们就比较容易判定崔胜东先生思维的不足之处了.长三角律师网。从形式逻辑角度分析，他的大前提和小前提都是不正确的，因此它的结论也是不正确的。如果按照辩证逻辑进行分析，则该推理就更不能成立了。因为任何的前提条件都存在一定的变数的，小前提也是这样。虽然审判庭和执行庭属于.内部分工，但是这种分工已经公示，就不能随便更动，若要更动就必须经过一定的司法解释的立法程序。所以这种分工的原则必须遵守.csj64.com。既然除了出资不实或者抽逃注册资本之外的滥用股东权和公司独立人格的事项涉及到了实体审判问题，那就不是裁定所能解决的问题，所以对于该司法解释没有包含的部分就不能采用裁定的方式解决，因此执行机关不可以通过听证直接裁定股东对公司债权人承担责任。
  第二、类似于因滥用股东权利和公司独立人格而否定公司独立人格的立法是个崭新的制度，实践中必然会出现很多的新问题、新情况，掌握起来比较复杂，就是审判中也可能存在一审和二审认识上的差异，如果执行裁定可以解决这个问题，等于剥夺了败诉一方的法定上诉全.csj64.com。从程序公正角度而言，则不公平.长三角律师网。
  第三、在执行压力繁重、执行难的今天，不应当再加重执行部门的压力.csj64.com。
  总之，我们南京经济律师的意见是在法律和司法解释授权的情况下，对于除了出资不实或者抽逃注册资本之外的滥用股东权和公司独立人格的解开公司面纱案件，应当由审判庭处理，而不要由执行机关裁定处理。当然如果最高.根据实际情况，认为可以这么做，则也应当以司法解释的方式立法确定或者授权执行机关直接处理这个案件.长三角律师网。。

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