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律师提示：家人涉嫌犯罪被刑事拘留，家属是不能到上海市..看守所会见探视的，无法掌握案件具体情况，应尽快委托律师会见，了解案情，做出正确的应变策略，维护家人的合法权益.。
◆上海市第一看守所律师以案说法
首先，上海某某商贸有限公司是一家以经营各类保健品为主业的企业，经合法登记注册，并有固定的经营场所和上百名员工.。根据付某某所述，公司经营的各类保健品均是采购于正规的生产厂家，采购渠道清晰，均有正规的保健品生产批号、产品合格证、检验报告，并且与供货商签订有订货合同和正规发票，供货商还签有质量保证书.。这些保健品均有完整包装，外包装标明产品生产批号、原料、属性、用途及注意事项等。因此，上海某某商贸有限公司并不存在欺骗顾客销售三无产品或冒充药品等违规销售产品以获取非法利益的事实.。
其次，上海某某商贸有限公司主要通过网络广告发布保健品产品信息，吸引潜在客户打电话咨询，之后通过话务组向其进行推介销售，销售后再把这些客户资料汇给回访组，由回访组业务员跟进客户，指导客户如何使用产品和根据客户需求推荐保健方案。由于电话销售的业务员人数较多且流动性较大，该公司为了加强管理，防止业务员为追求个人业绩和提成而采用恐吓、威胁、侮辱或冒充冒充..、医生等方式欺骗顾客购买保健品，公司不仅在多次会议和下发管理制度、处罚文件中强调明令禁止业务员违规销售，并采用电话录音系统，由监听组负责监督业务员是否存在违规销售，如业务员出现违规销售的，公司按管理制度对其进行罚款甚至开除。据付某某所述，公司此前确实有过多次对违规业务员进行罚款或者开除。但由于业务员较多且通话记录非常多，监听组有可能无法一一察觉。可见，上海某某商贸有限公司在管理上并不允许公司业务员以欺骗的方式销售保健品，且在公司的管理制度上不断去规范和加强对员工的管理.。
综上所述，本案有充分事实和理由反映，无论从销售的产品、销售的行为和管理上，上海某某商贸有限公司并非是实施销售保健品诈骗的公司，该公司与其他一些以哄骗为主要销售模式的公司完全不同，并不存在以非法占有为目的，没有以无对价或者代价极低的方式骗取顾客财物的行为。尽管上海某某商贸有限公司内部确实存在极少数业务员采用了虚假身份进行推销的行为，但上海某某商贸有限公司对已察觉和发现的予以处罚或开除，对未察觉和发现的并不知情，可见，上海某某商贸有限公司及其管理人员、未违规销售的业务员和其他部门员工并没有诈骗.同犯罪的故意。因此，本案不能因极少数业务员涉嫌犯罪的行为牵连至整个公司及其他员工一起被错误追究刑事责任。为避免冤假错案，导致无辜的人被追究刑事责任，应当严格依据所查明的事实和充分的证据加以区分。
◆上海市第一看守所律师以案说法
公诉方一般会强调本案侦查人员并未对被告人采取殴打等暴力手段，但没有殴打并不代表没有其它取证行为，否则非法证据排除的规定也就失去其存在的意义。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的表述是：“采用刑讯逼供等非法手段” 、“采用暴力、威胁等” ，通常理解，“等”字后面的“非法手段”。《刑事诉讼法》第43条明确规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”并且，众所周知的一个事实是, 现如今的刑讯逼供已经不仅仅表现为单纯的暴力逼取证词，“坐老虎凳”、“烙铁烫”等酷刑已经十分鲜见，近年来我国刑事司法实践中各种非法获取口供的手法正在逐步由赤裸裸的暴力转化为非暴力的软性逼供或者变相逼供,如车轮战、冻、饿、渴、热、烤、晒、固定蹲姿、不允许上厕所等,这些不会留下物理伤害痕迹的手法虽肉体上损伤不明显，但造成精神与心理强制却更甚于刑讯。毫无疑问应当属于非法取证。
◆上海市第一看守所律师关于将本为自诉的案件以公诉案件进行侦查起诉到.如何审理的问题
近年来，上海市一些基层.先后收到本为自诉的案件以公诉案件起诉到.，对此问题如何解决，一直都有不同的意见︰一种意见认为，.审理后认为是自诉案件的，应建议检察机关撤回起诉，将案件移交自诉人自诉；另一种意见是对应为自诉的案件，检察机关起诉到.应区别对待。对本应为自诉的案件，但在侦查、起诉阶段认定的罪名是公诉案件。起诉到.经审理后认为是自诉案件的，.应改判定性直接下判.。对公诉机关起诉.的罪名为自诉案件的，依法应作出不受理决定，建议检察机关将案件移送自诉人自诉。笔者认为，对本为自诉案件检察机关提起公诉的，.在立案审查时应严格把关，属于自诉案件的就不应该受理。并应告知当事人，可以按自诉案件起诉.。这主要是因为刑事诉讼法之所以规定将部分刑事案件作为自诉案件进行诉讼，是因为这类案件社会危害性较小，赋予当事人决定是否提起诉讼的权利，反映出立法对此类案件是否提起诉讼或私下和解，均由当事人自行决定，这样做一方面可以节约司法成本，另一方面对公权力进行必要的限制。当事人通过私下和解，可达到促进社会和谐的目的.。如果公安、检察机关介入自诉案件，必然使上述立法目的落空。但是，在司法实践中，.已经受理并开庭审理后，才发现检察机关提起公诉的案件定性错误，该案应定性为自诉案件.。而公诉机关也不同意将案件撤回起诉，.可继续审理并依法作出判决.。因为根据现行刑诉法的规定，.已经立案审理的案件，无权不经处理将案件退回检察机关。
◆上海市第一看守所律师辨析职务侵占罪与盗窃罪区别
根据我国刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。而职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为.。职务侵占罪客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件.。职权，是指本人职务、岗位范围内的权力；与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件.。利用职务上的便利简而言之就是指利用自己经手、管理、决定或处理以及经办一定事项等的权力或与职务有关的便利条件，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物交给自己使用、保管的权力等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如易接近目标、熟悉环境、容易混入现场等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
实务中，职务侵占罪与盗窃罪存在着许多相似之处，如在主观上都以非法占有为目的，在客体上侵犯的都是财产所有权，职务侵占罪的犯罪行为方式可以表现为盗窃等行为.。但职务侵占罪与盗窃罪还存在着一些本质的区别：..，犯罪主体上，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，其必须是公司、企业或其他单位的人员，而盗窃罪的主体则是一般主体.。第二，在客观方面上，职务侵占罪必须利用职务上的便利，行为人实施犯罪行为必须利用自己依照职务所直接拥有的主管、管理、经手本单位财物的便利。这是职务侵占犯罪构成的必要要件。是否利用职务上的便利是职务侵占罪与盗窃罪的 区别。第三，侵犯对象的范围不同.。职务侵占罪侵占的财物必须是本单位的合法财物，而盗窃罪侵占的财物既可以包括本单位内的财物，也可以是单位以外的财物。
◆上海市第一看守所律师以案说法取保候审
取保候审申请书
犯罪嫌疑人吴某某因涉嫌生产、销售伪劣产品一案，于吴某某x年x月x日被xx市xx区.刑事拘留，现关押在xx区看守所。申请人认为，被申请人身体不好，且在涉嫌生产、销售伪劣产品一案中，系从犯，有可能被3年以下有期徒刑.。特提出取保候审申请，并愿依法交纳保证金。
根据 人民.和国刑事诉讼法第51条、第96条的规定，特为其提出申请，请予批准。
此致
上海市长宁区公安分局治安大队
◆上海市第一看守所律师谈侵占罪与诈骗类罪的界限
诈骗类罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大财物的一类行为，含诈骗罪、合同诈骗罪、金融诈骗罪等.。侵占罪与诈骗类罪除在犯罪主体、告诉形式等方面存在差异外，在客观方面还有区别：1、财物交付的原因不同，这是二者的关键区别。诈骗类罪是被害人在行为人的欺骗下形式上自愿地将财物交与行为人，即行为人对他人财物的支配及欺诈之果;而侵占罪则是被害人基于委托、信任等原因完全自愿地将财物交与行为人支配，并非行为人欺骗所致。2、危害行为不同.。诈骗类罪的危害行为是用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取;侵占罪则是非法占有、拒不退还。3、财物交付与犯意产生的时间..不同，诈骗类罪被害人将财物交与行为人是在行为人产生犯意之后;侵占罪则是在犯意产生之前。
◆上海市第一看守所律师以案说法--被害人存在明显过错
最高人民.在《 .维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》、《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《人民.量刑指导意见（试行）》等审判指导性文件中均有规定：被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任的一般不应判处死刑立即执行；因被害方过错行为引发的案件应慎用死刑立即执行;对于因民间矛盾激化引发的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。
具体到本案，一审.认定，被告人在被害人住院治疗时因言语不和将其扼颈致死，被害人对案件的发生没有过错，并不属实。被告人在致被害人受伤住院后，主动到医院进行陪护，具有明显悔过之意，也做出了非常有诚意的实际行动，被害人也并非与被告人言语不和，而是对被告人百般辱骂，并且骂了一天一夜，这才导致被告人情绪失控为阻止其继续辱骂而做出了掐其脖子的行为.。从整个过程来看，被害人先行实施了过度辱骂、侮辱被告人的不当行为，这些不当行为严重侵犯了被告人的正当法益即人格权，并最终与被告人的犯罪行为产生了直接和紧密的关联，直接激怒了被告人导致被告人情绪失控做出了为制止其继续辱骂的掐脖子行为，被害人的过错程度，即使以一般社会正常人的标准来看，也足以导致故意伤害行为的发生。从另外一个角度来说，如果没有被害人的过度辱骂，本案也就不会发生。
因此，被害人的先行行为符合“被害人过错”的构成要件，即行为不当性、法益侵害性和作用关联性，被害人对本案的发生具有明显过错，可以对被告人从轻处罚，依上述文件规定也不应适用死刑立即执行。
本案中，如前所述，被告人与被害人之间并无深仇大恨，案发前虽将被害人打伤住院但其明显悔过主动到医院进行照顾，在如此情况下被害人却不断对其辱骂，致使被告人情绪失控，这才引发了被告人的犯罪行为。因此，本案中被告人系“激情犯罪”，主观恶性和社会危害性相对较小，可以酌情从轻处罚。
◆上海市第一看守所律师谈侵占罪与不当得利
受益人获取不当利益时的主观方面,不影响侵占罪的成立
按照受益人获取不当利益时是否知情,可以将不当得利分为善意取得和恶意取得。但是,无论受益人在取得不当利益时是否知情,都不影响侵占罪的成立。也即是说,不论是善意取得还是恶意取得,都有成立侵占罪的余地。原因很简单,侵占罪的成立要求行为人试图非法占为己有,“拒不归还”。在恶意取得的场合,只要行为人归还不当利益,就足以阻却侵占罪的成立.。相反,在善意取得场合,只要行为人拒不归还的,也有成立侵占罪的可能。
种类物是具有.同的属性,可以用品种、规格和度量衡加以计算的物.。例如金钱、同一型号的电脑,质量、价格相同的大米等等.。种类物的显著特点是具有可替代性.。在许多场合,种类物会随着占有的转移而发生所有权的变更.。以金钱为例,一般认为,金钱的占有和所有权同时转移。在所有权发生转移的情形下,并非完全不可能成立侵占罪。.。
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专业律师
 赵海晨 律师 |
 法学硕士 执业26年 |
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判决离婚了孩子抚养权吗？
判决离婚了孩子抚养权吗？离婚后孩子的归属，哺乳期内的孩子，以随哺乳的母亲抚养为原则，父亲则需按月按法院的判决或双方协议的数额支付孩子的抚养费。2周岁以下的孩子，一般随母亲生活。如果母亲有以下情形之一的，也可随父方生活：1、患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的;2、有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的;3、因其他原因，子女确无法随母方生活的。另外，父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许;4、2-10周岁的孩子，可协商解决.
在大风天气如何预防高空坠物？
我国致力于打造文明社会，但是，还是有许多不文明的现象频频出现，比如业主高空坠物，丢的是垃圾，扔掉的是文明。但是，也有许多迫不得已的情况，比如，因为大风天气，业主放在阳台上的物品承受不住风力，就会坠到地面，那么，在大风天气如何预防高空坠物?一、如何预防高空坠物1、不主动抛物这是违法的行为。根据《民法典》第一千二百五十三条：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其.
最高院关于审理离婚案件子女抚养问题的意见是什么？
最高院关于审理离婚案件子女抚养问题的意见是什么？法院在接受与公民主观情感有密切关系的案件时总是需要考虑很多因素才能做出判决，尤其是在离婚案件中的孩子抚养权争议就更加让法官难以判断适用什么样的法律才能给当事人双方都满意的解决办法，那么，最高院关于审理离婚案件子女抚养问题的意见是什么？一、最高院关于审理离婚案件子女抚养问题的意见是什么？人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结.
两种程序的效力优先
两种程序的效力优先作为民事纠纷的救济途径，仲裁当然应具有更高的效力，但又不能一概否定工伤认定部门对劳动关系事实的认定。如果工伤认定之前已经劳动仲裁，或在工伤认定程序中申请劳动仲裁，仲裁委员会作出劳动关系的仲裁裁决应作为工伤认定的依据。但如果在工伤认定作出后，相对人对其中的劳动关系事实认定不服，又不提起行政诉讼，而是申请劳动仲裁，仲裁裁决恰好又作相反认定的，该裁决是否影响工伤认定决定的效力?笔者认为，应当承认劳动仲裁裁决的权威性。但在工伤行政认定行为生效后再申请对劳动关系仲裁的，不利于行政稳定及.
金融控股公司法中控股股东是什么？
在现代社会，金融行业得到快速发展，在金融控股公司中，公司法有着重要的作用，股东在公司中有着至高无上的权力，同时，公司法中的控股股东有着更大的权力，对于刚步入职场的人，可能有所陌生，那么我们一起来探讨一下，金融控股公司法中控股股东是什么?一、控股股东编辑根据《公司法》第216条(二)的规定：控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已.
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