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▲南京传播淫秽物品罪律师解读罪名
传播淫秽物品罪是指以传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品为表现形式，扰乱国家对淫秽物品的管理秩序，危害广大人民特别是青少年的身心健康。包括各种淫秽物品，如各种淫秽的书刊、报纸、画片、影片、录像带、录音带、淫秽玩具、娱乐用品以及印刷、雕刻有淫秽文字、图案的生活用品等等.。传播方式既可以是直接传播赤裸裸的淫秽物品，也可以改头换面，在艺术品中故意加入淫秽情节，或者在小说中故意加入淫秽描写等。
犯本罪的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑，并处罚金或者没收财产。
以牟利为目的，利用互联网、聊天室、论坛、即时通信软件QQ微信、电子邮件、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条..款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。
▲南京传播淫秽物品罪律师谈利用网络群组传播淫秽物品的定罪标准
利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条..款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。该条确立了利用群组传播淫秽物品的定罪标准，要求具备两个条件：一是该群组的设立主要用于传播淫秽电子信息；二是要求成员具有三十人以上或者造成严重后果，二者缺一不可.。需要注意的是，利用群组传播淫秽电子信息的定罪标准不同于《解释（二）》第二条的规定，不以计算传播电子信息的数量、点击数作为定罪量刑的标准，而是只要符合本条规定的两个要件，即构成犯罪。
▲南京传播淫秽物品罪律师以案说法
起诉书认定“..点数达3523526次”不能作为量刑的依据.。首先起诉书认定的是..点数，而不是《最高人民. 最高人民.关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的淫秽电子信息实际被点击数。其次，经依法鉴定，能作为认定淫秽视频文件的只有128部，被告在法庭上也多次强调有一部份是人体艺术，而不是淫秽视频。3523526次的点击数是对整个..的统计，而不是对128部视频文件的统计，在无法分清那些是点击128部视频，那些是点击..其他内容的情况下，根据疑罪从无的刑法原则，本案不应将“..点数达3071056次”作为量刑的依法。
▲南京传播淫秽物品罪律师以案说法
本案的特殊情况在于，被告人尽管在实施贩卖行为时主观上认为其所贩卖的淫秽影碟数量是550张，但事后被鉴定为淫秽影碟的数量只有493张。由此带来的分歧是，究竟应适用一般的量刑幅度还是情节严重的量刑幅度?这种情况在刑法理论上被称为具体事实认识错误。所谓具体事实认识错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成的认识错误。对于具体事实认识错误对于定罪的影响，刑法理论上存在具体符合说与法定符合说的争论。前者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立该故意犯罪的既遂犯;后者认为行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立该故意犯罪的既遂犯。?至于本案所涉及的具体的事实认识错误对于量刑的影响，截至目前尚未见有学者专门就此问题有系统的论述。我们认为，这种情况下，应该以最终被鉴定为淫秽物品的影碟的数量，而不是被告人于行为时所自认为的淫秽影碟数量，来确定被告人最后的法定刑幅度。因为犯罪的本质在于对我国刑法所保护的社会利益的侵害，也就是对于法益的侵害.。贩卖淫秽物品罪侵犯的客体是复杂客体，既包括社会管理秩序，又包括社会主义的道德风尚，这种行为之所以被规定为犯罪，是因为其不仅损害了人们的道德观念、伦理情操，而且动摇了整个伦理准则，进而直接影响到社会的稳定，妨害了社会正常的管理秩序，具有严重的社会危害性.。?在本罪的规定中，刑法所要保护的法益是社会主义的道德风尚和社会管理秩序.。《解释》依赃物数额区分一般情节、严重情节和特别严重情节并对之规定以轻重不等的法定刑，其依据也在于对于法益侵害程度的严重性。如果行为人仅是主观上认为其所贩卖的是淫秽物品，而实际上并不是，那么行为人的行为因为并不侵害任何法益，
▲南京传播淫秽物品罪律师以案说法
不能以顾某某贩卖了250部左右的视频视为顾某某已经开始着手实施贩卖11169部淫秽视频，只是因意志以外的原因贩卖未遂。
现有证据不足以证实顾某某贩卖了250部左右的淫秽视频。关于顾某某贩卖250部左右的淫秽视频，只有顾某某在侦查阶段的供述，没有其他任何证据可以佐证.。而且顾某某在审查起诉、庭审时均明确否认了上述供述，指出自己只是下载了二、三百部的歌曲、电视剧、功夫片等正当文件给他人，而没有下载淫秽视频给他人，其原在侦查机关的供述系遭逼供踢打所致.。根据刑事诉讼法第四十六条的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。公诉机关在庭审中也已明确表示没有证据证明顾某某贩卖了250部左右的淫秽视频，故而在起诉时对此事实没有进行陈述和追究。因此，不能据此认定顾某某开始着手实施了贩卖淫秽视频的行为.。
▲南京传播淫秽物品罪律师以案说法
利用网络群组传播淫秽物品的定罪标准要求成员具有三十人以上或者造成严重后果的
为何《解释（二）》对利用群组传播淫秽信息的犯罪行为没有按照《解释（二）》第二条的规定以计算传播电子信息的数量、点击数作为定罪量刑的标准，而是另辟蹊径，以成员数量和严重后果来定罪呢?这主要是基于如下考虑：群组具有人员的封闭性和受众的特定性，在线聊天和传播淫秽电子信息时，如果不屏蔽消息，受众都可以接收，如果以传播电子信息的数量计算，从传播者的角度考虑过于放纵，从受众的角度考虑又太严苛.。比如，在一个成员为50人的群组中，如果从受众的角度来计算，只需要传播者发8张图片，即可达到传播淫秽图片400件的要求，构成传播淫秽物品罪；而这不符合罪责刑相适应的原则，因为上述行为与在互联网上发布可供普通上网用户查看的淫秽图片相比，前者的社会危害性不会更大，但处罚却更为严厉。但是，如果对传播者按照其传播的实际图片数量计算，传播者必须上传400张图片才能构成犯罪，又会导致对此类行为打击不力。再以点击数为例，《解释》第三条要求实际点击数达到二万次以上才构成传播淫秽物品罪，而群组一般只有几十人，至多也就几百人，这样的人员规模一般难以达到法定的点击数标准，如果以点击数定罪处罚，将导致对实际已严重危害社会的此类犯罪行为打击不力.。《解释（二）》规定以成员数来确定定罪的标准，符合群组的特性，也具有较强的可操作性.。
▲南京传播淫秽物品罪律师以案说法--微信群传播淫秽物品罪
1、在微信群里发布淫秽视频行为情节严重的，构成传播淫秽物品罪
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的，被告人于某某在微信群中发布了76个淫秽视频，发布的数量达到了刑法意义上的传播数量。
第二，微信群属于虚拟公众场所。虽然微信群一般适用于熟人间的联络，具有一定的私密性，但微信群的开发初衷在于强调公众参与，而非自我展示，实际中也具有公众服务性、开放性、平等性等公.空间的特征。
第三，被告人于某某的传播行为构成情节严重。根据解释（二）第三条的规定，群组成员达到30人以上，就有可能造成淫秽电子信息在成员和群组间的大规模传播，具有较大的社会危害性.。而本案中微信群的成员达57人，即使有部分微信群成员因未开启微信而暂时没有看到淫秽视频，但这些群成员均是视频的潜在受众。
2、群管理员放任他人发布淫秽视频的，以传播淫秽物品罪处罚
群主作为群的管理者，应切实履行监管职责，及时审查微信群内容，阻止成员发布淫秽视频或直接将其剔除，甚至解散微信群。解释（二）第三条规定：“利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条..款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚”。故被告人张峰未履行群主义务、放任群成员传播淫秽视频的行为构成传播淫秽物品罪。
3、主要传播者和群管理员不属于.同犯罪
被告人于某某在群里发布淫秽视频前并不需要征得群主张峰的同意，双方在事先亦没有.同预谋的故意.。张峰在发现后仅持放任态度，两被告人之间不存在.同犯罪的主客观要素，故两被告人均为独立的犯罪行为，不构成.同犯罪。
▲南京传播淫秽物品罪律师以案说法
1.被害人的报案笔录讲她坐上摩托车后，发现方向不对，要上诉人停车，上诉人要杀了她，这一说法是不真实的，也不符合客观实际，上诉人当时手里并没有刀，也没有任何证据证明了上诉人在本案中使用过刀，且这是一孤证，也没有其他任何证据来印证。
2.上诉人的双手抱住被害人，用钥匙开门，更是无法实现的.。除了上诉人有三只手，否则又怎么可能双手抱住被害人，还有一只手来开门呢？
3.被害人的证言“我挣扎不让他扒，他把我仰面按倒在床上，我说我要叫了，他讲你要叫我就杀死你”，“我用双手推、挣扎，用双腿蹬，他用左手抓住并按住我的双手在床上，用双腿压住我的双腿……”，这不具有真实性。在9月的天气，衣服穿得很薄，上诉人用这么暴力的手段，而被害人又如此强烈的反抗，上诉人和被害人身上都应该有软组织损伤，但为什么被害人自己的陈述和医疗机构的证明被害人都没有任何体表伤呢？
4.被害人的报案笔录“他用手摸我的双乳，摸了三四分钟，我下身出了很多水……”，这一证言恰恰说明了被害人对性行为发生的期待和愿意。如果被害人不愿意，在遭到暴力、威胁的情形下，心里极度恐惧和害怕，又怎么会出现性高潮才能出现的这一生理反映呢？
▲南京传播淫秽物品罪律师以案说法--贩卖淫秽物品牟利罪
存在电脑硬盘里的九千多部淫秽录像，只能证明陈某持有了这些淫秽录像，而不能证明陈某贩卖了这九千多部录像。
检察机关本案指控的罪名名称为贩卖淫秽物品牟利罪，构成该罪得有行为与结果结合才能成立。
行为是贩卖。贩卖从字面上理解，其内涵包括了“买进来”和“卖出去”两个行为，而且需要两个行为同时实施成功才能算是贩卖行为。贩卖行为是一种多方法律行为，而不是单方法律行为，必须由两个或两个以上的多方法律主体意思表示一致才能成立，也就是要有贩卖的对方当事人即买方存在，要有双方就买卖进行接触、磋商、付款的行为.。这九千多部淫秽录像彼此是互相独立的，均可以单独观看，不存在连贯性，不是一个整体（这一点根据证据影片目录和事实常理可以认定），所以贩进来后卖出去一次才成就一个贩卖行为。
结果是牟利.。也就是说构成本罪只有将淫秽物品卖出去并且牟利了才构成本罪。显然陈某持有九千余部影片中，除了其笔录中的500部外，其他的仍然放置在电脑硬盘中。陈某购买淫秽影片并非以牟利为目的，而是为客户购买内存卡提供免费下载服务.。既没有贩卖也没有牟利，自然不能将9076部这个数量作为本罪定罪量刑的基数，从而认定陈某的情节特别严重。
本案中，陈某购买后将影片放在自己的电脑里处于不下载牟利的状态时是持有的行为，其只完成了一个“贩”的行为，却尚未实施“卖”的行为。而对于持有淫秽物品的行为，我国刑法尚未规定这属于犯罪行为。因此，认定陈某贩卖的数量不能以其电脑里持有的录像数量来计数，而应以其实际卖出去的影片数量来计数定罪量刑。
▲南京传播淫秽物品罪律师以案说法
辩护人对起诉中指控的被告人宋某某售出包装好的“电视棒”5000个左右，.计3万余元，以及卖给“电视棒”密码卡5000余张的事实、定性和证据有异议。
首先，从公诉机关提供的证据来看，仅仅凭被告人宋某某的供述和其所谓的支付宝交易记录就认定其售出“电视棒”5000个左右，.计3万余元，且支付宝交易记录仅能证明他们之间有经济往来情况而不能证明他们之间的交易物品类型，因而在没有其它证据相佐证的情况下，显然证据不充分；仅凭被告人宋某某、陈xx的供述和陈xx的支付宝交易记录就认定被告人蔡棉xx毫卖给陈xx5000余张密码卡，而没有其它证据加以佐证，同样证据不充分.。综上，其实际所卖的“电视棒”个数和密码卡张数可能远小于以上数量。根据2003年8月28日江苏省高级人民.关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）第四十四条规定：“被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。.同犯罪中被告人的供述不能互为证言并据以定案。虽有被告人供述，但无其他证据证明犯罪事实确已发生的，不能定罪处罚”。所以，不能仅凭被告人的供述及不能直接证明犯罪事实情况的支付宝交易记录就认定被告人宋某某的交易数量、数额，提请法庭在量刑时予以充分考虑。
其次，从公诉机关提供的.淫秽物品审查鉴定书的鉴定结论来看，“电视棒”仅是可以作为传播淫秽物品的工具，其本身并不是淫秽物品，密码卡本身更不是淫秽物品，而且密码卡在卖出后可能还存在损坏、丢失以及没有使用等情况，所以不应以它们的数量作为量刑的依据，请求法庭在量刑时予以考虑。。
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 姜春 律师 |
 副主任 执业20年 |
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