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镇江要债

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★镇江要债律师谈：有借条被判决败诉：
  　原告王某诉称：朋友朱某向其借款，并出具借条一份，载明“今向王某借款人民币60万元，两个月后归还”。借期届满后，多次催讨，被告避而不见。
　　被告辩称：借条是我出具。我向王某借款时，王某说第二天从银行账户中汇给我。但第二天王某并没有将钱汇给我。事后了解到，王某在此之前已经将钱借给其他人未收回，没有余钱借给我。我多次要求原告将借条还给我，原告以借条遗失为由未归还借条。
　　.判决：判决驳回原告的诉讼请求。
　  【镇江要债律师释法】1.原被告对借款数额、借款期限已经达成一致，双方的借贷合同已经依法成立。但是，合同成立与合同生效不同。镇江要债律师认为，根据我国《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同是实践性合同，以出借人交付借款时生效。2.被告否认原告实际交付借款，原告有提供借款实际交付证据的举证责任。3.根据庭审情况，原告既不能说明现金交付的原因、时间、地点、款项来源等，又不能提供其他的交付证据，应承担败诉的后果.。
　　【镇江要债律师提醒】
　　公民应当具有证据意识.。在出借钱款，如现金交付的，应当要求借款人在借条上载明现金交付的数额、时间、地点等；以银行汇款、转账方式交付，应由借款人确认收款人的开户银行、账号，并保存汇款凭证；以银行本票、支票、汇票等方式交付的，应要求借款人在票据的复印件上签字确认。以免出现虽然出借钱款但由于不能举证交付而败诉的不利后果.。

★镇江要债律师谈：履约保险的法律问题
    履约保证保险业务是一项特殊的财产保险业务，它是指保险人为被保证人(债务人)向被保险人(债权人)提供保险产品而成立的保险法律..。当借款人不按期归还借款本息时，保险人需向被保险人(银行)赔付所有未还贷款本息。　　
    其几方当事人的权利义务..可以表示：　　
    (1)投保人向保险人支付保费，购买以银行为被保险人的履约保证保险;
　　(2)银行审查借款人还款能力及履约保证保险保单，发放借款; 　
　  (3)一旦出现保险事故时，保险人向被保险人赔付保险金。
　　从法律角度看，即根据法律规定或当事人双方约定，投保人承担支付保险费的义务，换取保险人对其因保险事故的出现所导致的被保险人的损失负责经济补偿或给付的权利;相对应而言，投保人的义务和权利分别是保险人的权利和义务.。
    (一)履约保证保险不同于借款合同的保证担保
　　由于保证保险是从《担保法》中的保证制度演变而来的，是保证制度与保险制度相结合的产物，故从外在表象上存有诸多的.性和相似成分。如：均具有担保的性质，最终是为了保证被保证人的利益不受损失;均是事先以书面形式，即合同设定几方当事人的权利义务，当条件具备或不具备时，承担相应的责任;均具有一定的期限性，即在有效期限内承担法律责任。镇江要债律师认为，虽然两种制度有很多的相似之处，但其本质上的差异才是其根本所在.。镇江要债律师认为，其一，法律性质不同.。其二，责任方式和责任性质不同。其三，对债权人的保护方法不同。
    保证保险属于事后保护，保险人依据投保人交付的保险费对被保险人进行保护，是基于事先收取固定费用为前提的，主要是对保险范围内且属已经发生的损失进行补偿。承担责任的前提是：
    1.投保人必须已缴纳保费;
    2.危险事故属事先约定的保险责任范围内;
    3.必须是已经发生的事故，而非将要发生或可能发生的危险事故。保证担保则是依据债权人与保证人的合同约定，当一种事实或行为发生或债务人不作为某种行为时，利用保证人提供的信用对债权人进行保护，集事先保护和事后保护于一体。　　
    (二)履约保证保险不同于一般的财产保险
　　履约保证保险作为一项“特殊”的财险业务，特殊性主要体现在：保证保险所承保的风险是个人“信用”，即保险人承担赔偿责任的危险事故，并非意外事件或不可抗力，而是针对被保证人信用不良造成的主观性危害，而这在一般财产保险合同中是被列为除外责任的，即基于投保人故意行为所形成的保险事故，保险人不予理赔。
    (三)履约保证保险不同于信用保险　
  　信用保险中，投保人和被保险人只能是债务人(被保证人)的相对人，即债权人;而保证保险中的投保人既可以是债权人，也可以是债务人，被保险人只能是债权人.。镇江要债律师认为，在适用范围上，信用保险的应用领域 (大多仅限于信用借贷和信用买卖)要小于保证保险(适用于一切债务履行)。　　
    (四)履约保证保险不同于侵权损害赔偿　　
    两种行为中均发生了经济上给付的法律后果，但二者同样存在根本差别。履约保证保险下，保险人理赔义务的发生缘于投保人的信用不良，即保险事故的发生并非保险人的行为所致.。保险人之所以要承担补偿损失的责任，是因为法律规定或保险合同约定的义务;而侵权损害赔偿中，赔偿责任的产生则是以侵权人自身的侵权行为和损害结果发生为前提。其承担责任的依据主要是法律规定，而非当事人间的约定。镇江要债律师认为，此外，还有一个重要区别是：保证保险中，保险人承担的仅是损失补偿的责任，即保险事故造成损失就补偿，未形成的损失就不补偿;在约定范围内，损失多少补偿多少.。而侵权损害赔偿的范围则可能包括目前尚未发生的损失部分。

★镇江要债律师谈：公司特别清算
    何谓公司的特别清算，我国现有的法律并无定义。镇江要债律师认为，学理上对特别清算的通常解释为：特别清算通常是指在公司进行普通清算的过程中出现困难，或者公司负债有超过资产的嫌疑，存在可能损害债权人利益的情况时，在.直接干预和债权人参与下进行的清算。
    从我国公司法关于公司清算的规定中分析，镇江要债律师认为，现行公司清算可以分为四种类型，一是公司法..百八十九条规定的破产清算，二是公司法..百九十一条规定的由公司股东进行的普通清算，三是公司法..百九十一条规定的债权人申请.进行的特别清算，四是公司法..百九十二条规定的公司被强制解散后由有关主管机关组织的强制清算。如果是外商投资的公司被强制解散，按照《办法》的规定进行的清算，《办法》也称为特别清算.。但是，由于除外商投资的企业外，目前尚无规范性文件将第四种清算，即公司法..百九十二条规定的公司被强制解散后由有关主管机关组织的清算，规定为特别清算，镇江要债律师在此为了讨论的方便，将公司的第四种清算称为强制清算;仅将第三种清算，即债权人申请.对公司进行的清算，称为特别清算.。
　　从我国民法通则、民事诉讼法、公司法、企业破产法(试行)等法律的规定中可以看出，公司的特别清算与公司的普通清算、破产清算、强制清算，有明显的区别。与普通清算的区别是，普通清算是由有限责任公司的股东或者股份有限公司的股东大会确定的人员，依照法律规定进行的清算，清算过程完全是股东或股东大会自治的行为;而特别清算是由债权人借助.的审判权进行的命令性行为。与破产清算的区别是，破产清算是在债务人不能清偿到期债务、或者资产不足以清偿全部到期债务的情况下，.根据债权人或者债务人的申请，指定有关人员成立清算组，按照破产法规定的程序和规则，对债务人的财产进行清算和分配的一种清算;镇江要债律师认为，特别清算不必有被清算公司不能清偿到期债务、或者资产不足以清偿全部到期债务的前提，清算申请人只限于债权人，清算程序不能以破产法为依据，对公司债权人的债权，也无权进行差额清偿或免除清偿。与强制清算的区别是，强制清算的前提是公司因违法被强制解散，清算的组织者是有关主管机关;而特别清算的前提不是公司违法，而是股东对解散的公司逾期不成立清算组进行清算，清算的命令者是.。
　　在公司债务诉讼中，.判令公司股东对公司进行清算和以公司财产偿还公司债务，这是否是公司的特别清算，也是需要讨论的问题。目前，.对以歇业、解散、被吊销营业执照的公司为债务人的民事案件，在公司未成立清算组的情况下，通常是以公司的股东为被告进行审理的。.在审理此类民事纠纷所作的民事判决中，判决主文在确认公司的债务额、债务履行期限后，通常判令股东承担清算责任。镇江要债律师认为，这种判决既有公司法作依据，也有最高.的指导性意见作依据。但是，这是否就是公司法..百九十一条所规定的特别清算呢?笔者认为，这不是公司的特别清算。镇江要债律师认为，其与特别清算的区别是：..，民事判决确定股东清算的原因，是基于个别债权人因为民事纠纷提起的诉讼，特别清算发动的原因是债权人对公司清算提出的申请;第二，民事判决中确定的股东清算责任，仅是为清偿而起诉的个别债权人的债权而承担的责任，而特别清算是对公司所有债权人承担的责任;第三，民事判决确定股东清算责任时是适用普通程序或者简易程序审理的，特别清算适用何种程序，法律尚无规定;第四，民事判决实行两审终审，特别清算是否实行两审终审，法律亦无规定。

★镇江要债律师谈：合伙债务清偿
    如何合理确定合伙债务的清偿责任及各方当事人的诉讼权利与义务，是司法实践必须解决的问题.。
    一、合伙债务诉讼中的诉讼主体问题合伙债务是指在合伙..存续期间，以合伙的名义与第三人发生民事权利与义务..时所形成的债务。因为合伙债务的产生基础分为基于合伙合同（个人合伙活动）产生和基于合伙企业经营活动产生两类，所以合伙债务诉讼的诉讼主体须视合伙债务产生基础而定。
     1、合伙债务基于合伙合同产生的诉讼主体。公民合伙在许多场合，可能并不成立合伙组织实体或设立合伙企业，仅基于合伙协议对外进行某项民商事活动。当产生合伙债权债务时，因没有存在合伙企业或合伙组织形态的经济实体，只能以全体合伙人为诉讼主体，进行应诉或起诉。此时，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为.同诉讼人。当合伙人人数众多时，全体合伙人可以推选出诉讼代表人进行诉讼.。如果合伙内部因利益分配、债务承担、退伙等发生纠纷，诉至.，应将起诉的一方或多方作为原告或.同原告，其余的合伙人作为.同被告进行诉讼。
     2、合伙债务基于合伙企业经营活动产生的诉讼主体。合伙企业分为纯正合伙企业和合伙型联营企业.。合伙企业的法律性质是不具备法人资格的经济组织.。镇江要债律师认为，根据我国民法规定，起字号的合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。我国民诉法进一步规定合伙企业为其他组织，可以作为民事诉讼的当事人，由合伙企业的负责人进行诉讼.。因此债权人可以直接以合伙企业为被告提起诉讼，合伙企业亦可以以自己名义进行应诉或起诉，这殊无疑义。镇江要债律师认为，在司法实践中，人民.通常认为债权人不能单独起诉合伙企业，如债权人仅对合伙企业提起诉讼，.必须依职权追加全体合伙人为.同被告参加诉讼，否则为漏列诉讼主体、处理错误。这主要受传统合伙理论的影响，因为传统理论认为合伙不是一个实体，第三人起诉合伙时必须将全体合伙人列为被告，并必须向所有被告合伙人送达法律文书；合伙人与合伙之间也不能相互诉讼。
    笔者认为，上述司法审判观念过于保守落后，不符合社会时代发展的潮流，不具备妥当性，应更新司法理念。首先，这是对合伙企业这特殊民事主体的误解。法律已经确定了合伙企业是一个与其合伙人相区别的经济实体，为与法人、自然人相对应的“第三类民事主体”。“我国合伙中的合伙人实际上只是合伙的担保人，因此，合伙与合伙人是两个不同的法律实体。”镇江要债律师认为，由于合伙企业与合伙人成为互相独立的法律实体，则合伙债务的债权人可以直接起诉合伙企业，合伙企业与合伙人之间也可以互相诉讼。第二，是对民事诉讼主体的误解。合伙企业虽不具备法人资格，不能独立地承担民事责任，不等于它没有独立清偿债务的能力，更不等于它不能作为独立的诉讼主体（被告）应诉。镇江要债律师指出，我国民事诉讼法已明确规定不具备法人资格的其他组织可以为诉讼当事人起诉或应诉，诸如银行、保险公司的分支机构等，合伙企业也自不例外。第三，没有尊重债权人的意思自治和在法律允许范围内处分权利，并且与民事诉讼的“不告不理”原则相冲突；第四，会造成合伙债务诉讼程序的复杂化，增加当事人的诉累和造成社会资源的浪费；第五，该做法带有浓厚的过去那种超职权主义色彩，不适当地过分干预了合伙人个人的社会生活的自由与权利，与现代民事审判方式改革和司法理念背道而驰.。

★镇江要债律师谈：如何界定抵押物权转移产生银行效力
　　银行与一购房人签订了个人购房贷款合同并以该房产为标的物设定了抵押权。但抵押房屋属期房，未办理所有权证和他项权证，只进行了抵押权预告登记。此外，借款合同还约定开发商为办理他项权证前产生的借款人债务提供阶段性保证担保.。
　　贷款逾期后，借款人又与第三人发生了债务纠纷，该第三人对该房产申请了诉讼保全。此时，银行要求保证人承担还款义务，保证人表示愿意还款，但提出其以第三人名义还款后，银行将债权转移给保证人，抵押权随之转移，以提升保证人对房屋的受偿顺位和效果。
　　镇江要债律师认为，针对本案，银行方有三点疑虑：如果主债权转移，抵押权是否无需登记即可发生变更效力？主债权转移后，抵押权转移生效的时间如何确定？预告登记的抵押权转移能否对抗申请保全的第三人？
　　镇江要债律师认为，这一问题主要涉及不动产抵押债权转让所产生的银行效力问题.。需要根据相关法律和诉讼实务进行分析：
　　一是抵押权是为了担保主债权的顺利实现而设立的，如果主债权转移的，抵押权是否无需登记即可发生变更效力？对该问题，学者们存在不同的观点。部分学者认为应重新办理抵押登记，依据《物权法》：抵押权与债权一并让与时，抵押权，须经登记，始生让与的效力；抵押权已办毕转移登记，但债权的转移不具备转移的生效要件的，受让人仍不能实行其抵押权。这一理论依据是物权变动公示公信原则，抵押权是物权，必须登记公示后方发生变更法律效力。但在《城市房地产抵押管理办法》中规定：“抵押权可以随债权转让.。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人”.。据此观点，抵押权随主债权一并转让而未登记，该抵押权不消灭。只是主债权的受让人若想实现其抵押权，须以进行变更登记为前提.。
    镇江要债律师指出，大部分学者认为，主债权与抵押权之间是主从...。按民法理论基本原则，从“当然随主权利”转让，这种性质类似或等同于“法定”的转让。《物权法》第192条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保.。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。最高人民.《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》也规定：金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，此转让有效，无须重新进行登记。

★镇江要债律师谈：股权转让中公司债权债务的处理
    有人认为，公司股权发生转让，根据法律后果来看，公司资产并未发生变化，也就是说，股权的转让并不影响公司作为债务人的偿还能力，因此，股权转让与公司债务没有联系.。这种观点在理论上是行得通的，但是，在实践当中，外部的债权人往往会担忧自己这笔债权能否真正收回。也就是说，公司股权发生转让，内部治理结构发生改变，虽然从当时的状态来看，公司的账面资产并没有发生减少，偿还能力并未减弱，但是，公司内部结构的变化很可能给公司未来的发展方向带来外部第三人无法预料，至少是难以预料的改变.。公司的战略转型使得持有对公司的长期债权的外部债权人的远期利益无法实现.。镇江要债律师认为，由股东转让股权导致公司内部结构发生变化，并影响到公司长期债务的偿还，这种潜在的风险，让债权人变得坐立不安起来.。
　　镇江要债律师举例来说明这个问题。假设甲公司设立时由大股东某实力雄厚的A公司和两个小股东B、C出资，经营一段时间后，甲公司向乙公司借了一笔数额较大的资金用以投资某一领域，借款合同中并未限定借款的用途。乙公司当时认为，A公司大名鼎鼎，并且有着良好的资信记录，它是甲公司的大股东，万一与甲公司产生纠纷，甲公司的各个股东按出资比例对自己承担偿还责任，有A公司这个股东在，不管怎样都有能力如数偿还自己借出的这笔款项，于是借给了甲公司。这笔债务尚未到期时，A公司认为其在甲公司的投资不符合自己未来的发展考量，于是决定以低于自己出资时股价的价格(但是在合理范围内)将自己所持有的甲公司的股权转让给了其他两个股东B、C，甲公司注册资本仍保持不变，但B、C两个股东决定重新为甲公司设定经营范围，转而投资房地产业.。不久，房地产业遭遇经济危机，甲公司的偿债能力遭到了极大的削弱，极有可能面临破产。这样，乙公司原本基于对甲公司大股东A公司的信任而借出的那笔款项，在此时发生了改变，乙公司在借款之初所预计的远期利益面临着危险。
　　镇江要债律师认为，换一种角度来考虑上面这个例子。如果要求A公司在退出甲公司的时候需经得债权人乙公司同意，这种情况下，乙公司肯定不会同意，那么，A公司又无法退出，A公司作为股东的权利也受到了挑战。
　　债权人利益与股东利益在一定程度上产生了冲突，如何来解决这个冲突?
　　镇江要债律师认为，可以引入告知义务来解决这个两难的问题.。股东在拟转让自己所持有的股权时，不管是内部转让还是对外转让，到转让基准日为止，目标公司对外负有尚未到期的债务的，该公司应对相应的外部债权人进行告知.。镇江要债律师认为，如上面所举的案例，A公司退出甲公司，乙公司觉得自己的长远利益可能受到不可预计的因素干扰.。镇江要债律师认为，如果甲公司在A公司退出时告知乙公司该重大股权变更事项，乙公司就能够根据这一情势的变更，来善意地重新考虑如何在不违反先前约定的情况下进行调整，比如与甲公司友好协商，变更原合同，在原借款合同上附加担保条款以获得一定的保障，而又不影响甲公司的正常运营及战略转型，更不会影响到A公司的退出。
　　提出这种建议，镇江要债律师认为，主要是基于以下几种考虑：
　　..，告知义务的设定是根据我国《合同法》第84条的原理确定的。《合同法》第84条规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。这个条款的设立，是为了保护债权人的利益，即保证债权人能有效地收回自己的债权。有限责任公司的股权转让中，虽然公司资产并没有发生变化，法人实体亦未变更，但是股权的转让很可能使得公司的内部结构发生重大改变，这一改变甚至有可能是实质性的。按照前文阐述的原因，出于对债权人远期利益的保护，债权人应当有权知晓其债务人的这一实质性变更。镇江要债律师认为，这与《合同法》第84条的原理应当是一样的.。
　　第二，由目标公司而不是转让人来告知债权人.。与债权人相对应的是目标公司，即发生股权转让的公司，是它与债权人发生了债权债务..，同样基于《合同法》第84条的原理考虑，应该由债务人来告知债权人。虽然债务人的变更是由转让人引起的，但是法律..不能混淆，所以不能要求转让人承担这一告知义务。。

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