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南京非法经营罪律师_南京非法经营罪量刑标准、司法解释、取保候审，无罪罪轻缓刑辩护

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    常见非法经营行为：非法经营食盐、非法经营烟草制品（网络售烟、利用QQ群卖烟丝等）、非法经营电信业务、非法经营出版物、非法经营外汇、非法经营电信业务、非法经营彩票、有偿删帖、变相经营期货、网店卖假药、网游“私服”、POS机商户帮助套现、外挂代练、涉恶高利贷、非法金融业务、票据贴现、非法向信用卡持卡人支付现金、擅自设立金融机构、组织贩卖人体器官、非法经营为他人追讨债务、调查个人隐私等。

◆南京非法经营罪律师解读非法经营罪
    非法经营罪，从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的非法经营罪，是指【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪.。
    1.未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；
    2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；
    3.未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
    4.从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

◆南京非法经营罪律师解读非法经营罪量刑
    1、自然人：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
   2、单位：对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。

◆南京非法经营罪律师解读主要非法经营罪行为方式：
    1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，出版、印刷、复制、发行非法出版物，非法生产、储运、销售食盐，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，非法经营外汇，在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品，擅自设立互联网上网服务营业场所（即网吧）或者擅自从事互联网上网服务经营活动，非法经营彩票等。
    2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。
    3、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，非法经营证券、期货或者保险业务，非法从事资金支付结算业务.。
    4、其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。
    ①非法买卖外汇.。
    ②非法经营出版物。
    ③非法经营电信业务。
    ④在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。
    ⑤擅自设立互联网上网服务营业场所（即网吧）或者擅自从事互联网上网服务经营活动。
    ⑥非法经营彩票。

◆南京非法经营罪律师电商领域典型的非法经营：
　　有偿删帖：公关公司勾结部分中介和..工作人员，从事有偿提供删除信息服务的非法经营犯罪网络，涉案人员分别因涉嫌非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪被依法刑事拘留。
　　变相经营期货：被告人涉嫌非法开设茶叶、八角等农产品的网上交易平台，采取变相经营期货的方式，进行非法经营，收到交易客户的资金高达1.6亿元，收取手续费1655万元。
　　网店卖假药：被告人涉嫌购买药品原料、批号以及包装等物，并在其暂住地进行加工、包装后，在无药品经营许可证的情况下，通过网店对外销售未经药品生产许可的“贵州胃药”，经鉴定，其生产、销售的“贵州胃药”为假药。以非法经营罪判处其一年十个月有期徒刑，并处罚金6万元。
　　网游“私服”：南京六合区程桥.在一出租房内抓获了涉嫌非法经营罪在逃的朱某，他通过非法途径修改游戏编码，私自架设网络游戏服务器谋取利益，侵害游戏著作权人和营运商利益，涉案金额达50万元。
　　利用QQ群卖烟丝：被告人在没有获得烟草专卖许可证的情况下，进烟丝到自己店内，再通过QQ群发布自己烟丝到货信息，先后销售多种国际  烟草公司的烟丝，因涉嫌非法经营罪被湖南省株洲市芦淞区.依法批准逮捕。

◆南京非法经营罪律师以案说法：不构成非法经营罪
    本案中，犯罪嫌疑人林某从他人处购得的废机油经鉴定是废品，无标准，无法进行鉴定.。既然无国家标准，则可理解是众所周知的机油使用后的废品，也就是危险废物，而林某并没有办理相关许可证也不具备相关从业资质.。因此，可以认定其是无证收集、贮存、处置危险废物。那么是否就可以认定其构成非法经营罪呢？不然，理由是其无证处置的废机油是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的法律依据不足。司法实践中，食盐、烟草、盐酸克伦特罗药品及成品油等物是属于国家明确的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，而经营废机油虽需办许可证，但是否属于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品没有明文规定，本着疑罪从无原则不应认定其构成非法经营罪。
　　其次，林某提炼成喷枪油对外销售的行为是否构成犯罪呢？林某供称其提炼的喷枪油是自报的企业标准，没有国家标准，其也承认没有国标的柴油质量好，也没有冒充国标的柴油去销售.。如果其按照国标柴油销售，则可以定生产、销售伪劣产品罪，但实际上其并没有冒充国标柴油去销售，其销售喷枪油行为既不构成生产、销售伪劣产品罪，也不构成非法经营罪（因为喷枪油属于自报标准，既不属于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，也不属于成品油）.。
　　检察机关经过审查，认可了律师的意见，认为林某的行为不构成非法经营罪，最终建议公安机关对该案作撤回处理。

◆南京非法经营罪律师观点：票据贴现不属于银行资金支付结算业务，因此民间贴现票据亦非“非法从事资金支付结算业务”
    票据贴现，根据中国人民银行于1996年6月颁布并于同年8月1日开始施行的《贷款通则》第九条的规定，系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。中国人民银行于1997年颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》规定，贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式.。
    从上述规定可知，票据贴现在性质上讲，是银行与持票人之间的一种票据买卖行为，是银行的本人行为，而非中介或者代理行为.。从主体上讲，票据贴现法律..涉及双方当事人，权利义务主体是银行与持票人，不涉及第三人。从盈利模式上讲，票据贴现业务是银行的一种贷款业务，银行从事票据贴现获取的是贴现利息，而非中间业务手续费。
    通过上述分析比较，我们可以得出一个明确的结论，银行票据贴现不属于支付结算业务的范畴。国务院1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第三项将“未经中国人民银行批准，擅自办理结算、票据贴现”并列为非法金融业务活动，也充分说明支付结算业务与票据贴现既非相同的概念，也非包含与被包含的...。
    因此，民间票据贴现，就算如公检法所认为的那样，空壳公司充当了商业银行的角色，非法从事票据贴现业务。因票据贴现业务并非银行支付结算业务，因此非法票据贴现也不能被认定为是非法从事资金支付结算业务。司法实践当中，套用修正后的刑法第二百二十五条，以“非法从事资金支付结算业务”为由认定民间票据贴现构成非法经营罪明显是错误的。

◆南京非法经营罪律师观点：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定缺乏统一标准
    根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法对非法经营罪的客观行为规定了四种情形.。其中，前三项规定具体明确，在司法实践中不易产生歧义，而第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为兜底条款，在实践中较难把握。现有法律及司法解释将非法出版行为、非法买卖外汇行为、扰乱电讯市场秩序行为、非法传销行为等11种扰乱市场秩序的行为界定为非法经营活动，情节严重的，以非法经营罪认定。
    从司法实践的情况看,由于经营的含义相当宽泛,从生产流通到交换销售等几乎所有的经济活动,都可能属于经营活动,刑法225条第四项规定正越来越多地被援引,作为对刑法没有具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。因此,越来越多的行为纳入到非法经营罪的范畴,非法经营罪的内涵和外延不断扩大，非法经营罪“口袋化”倾向严重。

◆南京非法经营罪律师解读：没有违法所得或无法确定违法所得数额的如何确定罚金
    实践中，一些案件没有违法所得或查不清违法所得，甚至出现亏损的情况，对此应如何确定罚金呢，实务中大致有下列几种方式：
    一是以非法经营数额或货值数额确定罚金.。案例：J市K区人民.经审理查明，被告人钟某在未办理工商营业执照和烟草专卖零售许可证的情况下，租赁商行购进冒牌及真品香烟进行销售。被烟草专卖局查获，当场缴获香烟6656包。以上案值.计52362.5元.。K区.以非法经营罪判处被告人钟某有期徒刑六个月，并处罚金55000元。
    二是以预期所得利润确定罚金。案例：S市L区人民.经审理查明，被告人陈某在不具备经营河砂业务营业执照、未经许可，雇佣他人在某河道非法盗采河砂。伙同他人.盗采河砂约600立方米。经S市物价局价格认证中心估价，.价值人民币24000元。被告人非法获利人民币16400元左右。L区.以非法经营罪判处被告人陈某有期徒刑八个月，并处罚金二万元.。
    三是以犯罪情节酌情确定罚金。案例：M市G区人民.经审理查明，被告人廖某从他人处收购烟叶38吨，后该批烟叶被公安机关查获.。经鉴定，该批烟叶为晒红烟，价值1169592.32元。G区.以非法经营罪判处被告人廖某有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。

◆南京非法经营罪律师谈非法经营罪与正当经营行为的界限.。
    所谓正当经营行为，就是国家法律、行政法规所允许并加以保护的市场经济行为。例如市场主体、包括个人、公司、国有企业、集体企业、私营企业领取了营业执照，不逃避国家有关经济管理机关的管理、监督，不违反国家市场管理法规和有关政策的规定，在登记核准的经营范围内所进行的经营活动。正确区分非法经营罪和正当经营行为，可以从以下方面加以考虑：（1）客观方面，行为人的行为是否在国家法律、法规和政策允许的范围内进行。即行为人的行为在客观方面有无违反国家关于物品专营、专卖即许可证制度的法律规定，未获有关主管部门审批的经营许可而经营的行为。（2）主观方面，行为人通过经营活动所获利润是否在国家法律及政策允许的范围内，即行为人在主观方面有无非法经营的故意和是否具有谋取非法利润的目的.。（3）该行为是否具有社会危害性，是否有利于市场经济的发展，是否符合国家、集体和个人的利益，如果行为人主观上出于故意，客观上具有社会危害性，情节严重的，则构成非法经营罪.。正当经营行为是有利于社会主义市场经济发展的，必须依法加以保护，非法经营行为，都是有害于社会主义市场经济健康运行的，必须依法打击。[5]

◆南京非法经营罪律师谈非法经营罪与一般违法行为的界限。
    区别的关键是在于查明非法经营行为的情节是否严重，情节一般的，属于违反国家经济管理法规的一般非法经营行为，不构成非法经营罪。应由有关行政机关予以行政处罚，只有情节严重的才构成犯罪，由司法机关追究行为人的刑事责任。

◆南京非法经营罪律师谈非法经营罪与其他罪的界限。
    这主要是本罪与其他从1997年刑法投机倒把罪的规定中分离出来的犯罪或者和本罪非法经营行为有关联的一些犯罪界限。这些罪具体包括：走私罪、金融诈骗罪、破坏金融管理秩序、妨害文物管理罪、生产销售伪劣商品罪、破坏环境资源保护罪，它们之间的主要区别在于行为直接违反的法律、行政法规或政策不同，侵犯的直接客体不同，客观行为方式和表现不同，对于牵连犯，应分析其犯罪对象和直接侵犯的客体，根据违法的法律法规的不同，按主要行为或目的行为定罪量刑。

◆南京非法经营罪律师谈非法经营罪中“许可、批准”的限定
    虽然行政许可法最终未对许可的类型进行明确划分，但在该法草案的说明上将行政许可的种类划分为特许、许可、认可、核准与登记5类，其中，特许主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公.资源的配置、直接..公.利益的垄断性企业的市场准入等，与其他行政许可不同，其一般有数量限制。[22]该种分类无疑引发对非法经营罪罪状中的“未经许可”思考。刑法第二百二十五条所列举的3种行为均具备一个.同特征，即未获得国家相关行政主管部门的特定的经营许可证的前提下从事某种经营行为，或者直接买卖该类证件。因此，南京非法经营罪律师赞同有学者提出此处的“许可”只能包括特定行政管理部门颁发的特定经营行为或经营对象的行政许可，而不包括国家工商行政管理部门颁发的普遍适用于一切经营主体的营业执照等。至于刑法第二百二十五条第四项所谓的“兜底条款”，是刑法在明确列举相关行为后，对列举情形之外的其他同类特征行为进行概括性规定的条款。对该类条款当然不能作自由解释，而是应遵循同类解释的规则，即在提炼列举情形所.同具备的本质特征的范围内进行演绎，否则，解释就成了创制规则，破坏了刑法适用的稳定性。正因如此，对前三项以外的特许，如未经许可非法经营出版物、非法经营国际业务等行为适用刑法第二百二十五条第（四）项才有了理论上的支撑。

◆南京非法经营罪律师以案说法：非法生产销售假烟
    办理的一起案件中，发现本案中的一个细节对当事人非常有利，那就是涉案烟支总数达不到“两高”解释中非法经营罪情节特别严重的条件。辩护律师认为本案情节并非特别严重，.起诉书指控的情节特别严重是错误的。
    1.朱XX在本案中系从犯，依法可以从轻或减轻处罚.。
　　 1、朱XX出租场地时，对于被沈XX他们用来存放假烟并不知情。朱XX是在后来沈XX等人开始存放假烟的时候才意识到他们可能违反了当初的约定，因此朱XX犯法是因为不懂法而误触法网，属于被动犯罪，这跟有明确认识是违法而为之，其主观恶性相对要小得多。
　　 2、本案的犯意提起人是沈XX，投资人也是沈XX等人。被告人朱XX对于这些假烟的生产既无出资，更不拥有生产的经营决策权以及经营利润的分享权。他只是为被告人沈XX提供辅助性工作----买菜。
　　二、假烟的生产存储时间极短，从开始租地到搭建棚户再到招聘员工再到窝点被端总.就半个月，而且涉案的假烟尚未流入市场就被全部查获，社会危害性得以控制在一个较小的范围。
　　三、起诉书指控的涉案卷烟价值估价不准确，本案的生产的烟支只有75万支，尚未达到两高司法解释所要求的100万支的数额要求，属于情节严重的情形，不属于起诉书所说的情节特别严重的情形。
　　 1、涉案卷烟的数量无法确定。侦查人员在现场查扣那些散装的烟支后，并没有当场进行清点，查扣的这些烟支数量是怎么统计出来的，通过什么方法统计出来的，是否存在夸大烟支数量的情况，现在已无法查证。
　　 2、鉴定的单价有问题，查扣的都是散装烟支，但鉴定部门却按成品烟的价格来鉴定，显然是不公正的.。另外每一个牌子的烟都分不同的档次的价格，但烟草检验站却均按一个价格101.27元的来计算，而且这个价格均远远高于涉案品牌卷烟的平均价，这很显然是缺乏依据的。
　　 3、即使按照侦查人员统计的烟支数量75万支来量刑，只是达到了情节严重的情形，不属于情节特别严重。
　　综上所述，辩护人认为本案不属于情节特别严重，对被告人量刑应当在5年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内量刑，考虑到被告人朱XX在本案中系从犯、初犯、偶犯、且主观恶性较小，认罪态度较好，且其年事已高，体弱多病，请求.综合考虑上述因素，在维护法律尊严的前提下人性化适用法律，对被告人从轻处罚，给被告人一个改过自新、重新做人的机会。同时建议法庭对朱XX适用缓刑。。

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