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合伙协议纠纷案件代理词

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代理词
关于上诉人某某与被上诉人x某某网络艺术科技（南京）有限公司（原名南京某某文化传媒有限公司）合伙协议纠纷一案，上诉人与被上诉人之间的劳动关系以及工资计算方式、发放情况，上诉人作如下补充说明：
一、上诉人与被上诉人之间的仅存在劳动关系
上诉人自2013年起，在被上诉人的法定代表人d某某注册的公司从事舞蹈教育和培训工作，先后于2013年1月20日与南京xx电脑培训中心、2015年1月1日与南京xx文化艺术培训中心、2019年6月1日与七彩x某某（南京）网络信息科技有限公司签订劳动合同，从事舞蹈教育和培训工作，工资构成为底薪加课时费，以上三家公司的实际经营人都是被上诉人的法定代表人d某某。2017年2月23日，d某某注册成立被上诉人xxx某某网络艺术科技（南京）有限公司（原名南京某某文化传媒有限公司），并于2017年8月要求上诉人到被上诉人处工作，薪资由xx公司和被上诉人分别发放，上诉人在南京xx文化艺术培训中心的授课工作不变，但只发放课时费，上诉人不去南京xx文化艺术培训中心授课时，需到被上诉人处工作，上诉人的主要工作地点在被上诉人处，工作内容包括介绍客户加盟、介绍学员游学、介绍客户报名参加课程、线上授课等，由被上诉人给上诉人发放底薪8000元加上业务提成、课时费等，工资均由被上诉人的财务人员用个人账户按月发放给上诉人，且明确是上诉人的工资，2017年9月开始，上诉人在被上诉人处的工资就开始以这种形式计算和发放。上诉人虽然是与南京xx文化艺术培训中心签订的劳动合同，但其主要工作地点、工作安排、工资均由被上诉人发放和安排，上诉人受被上诉人领导和管理，上诉人实际是与被上诉人建立的劳动关系。
2017年10月17日，被上诉人强制要求上诉人缴纳10万元合伙出资并签订《合伙人协议书》以及《合伙人补充协议书》，工资计算形式按照签订协议之前承诺的，否则将辞退上诉人，上诉人为继续工作不被辞退，且基于与d某某多年的交情，签订了协议，该协议虽名为合伙协议，但协议中约定了：“协议期内甲方需按正常工资标准支付乙方工资及个人业务提成”、“公司所有投资与合伙人无关”等内容，对于合伙人的权利义务，完全没有约定，不符合合伙关系共享利益、共担风险的特征，上诉人的工资也是与所完成的业务量直接挂钩，并不以其出资额或其他份额来计算，被上诉人也没有与上诉人约定过合伙人的分红方案，且上诉人从未参与过被上诉人的经营管理，上诉人与被上诉之间仅仅存在劳动关系，不存在合伙关系或其他关系。
二、上诉人的工资发放情况（详见证据一工资流水）
2017年10月之前，上诉人的工资由南京xx文化艺术培训中心财务人员w某某发放，工资构成为底薪加课时费；2017年10月之后，上诉人的工资由南京xx文化艺术培训中心财务人员（2018年1月之前由xx财务w某某发放，2018.1月w某某离职，由xx财务陈盼发放，2018年5月陈盼离职，由xx财务m某某发放，2019年6月，m某某离职，由xx财务z某某发放）和被上诉人及其财务人员（2017年10月由被上诉人发放，2017年11月至2018年4月，由被上诉人的财务y某某发放，2019年3月，y某某升职，由被上诉人的财务陈珺发放，2019年6月，陈珺离职，由xx财务z某某代发，2019年7月之后，由被上诉人的财务徐玲发放）发放，南京xx文化艺术培训中心发放给上诉人的工资仅计算课时费，被上诉人发放给上诉人的工资包括底薪加提成。
三、关于被上诉人发放给上诉人的工资具体计算方式（详见证据二、证据三）
被上诉人发放给上诉人的工资构成为8000元底薪（如有迟到等情况会扣工资）+业务提成（包括会员、游学、加盟、双师、年会、事业合伙人、师训、课时费等）
1.会员：上诉人介绍到被上诉人处办理会员的人，一次性缴纳28000元，可以在两年内不限次数参加游学，每介绍一位应得8000元提成，上诉人仅于2017年9月和2017年11月介绍了2名会员，其中一位只拿到4000元提成，且后期转为加盟了，提成也退回被上诉人，上诉人实际拿到8000元提成，且该会员的2年服务期限在上诉人离职前就已届满。
2.游学：被上诉人每月会举办1-2次为期2天的管理人员培训课程，课程费用1280元/次（后期变为1480元），2天培训结束服务即结束，不存在后期服务，上诉人每介绍一位游学客户，可以拿到780元提成。
3.xx加盟：南京地区加盟费用为30万、40万、50万，每介绍一位客户，上诉人可以提成10万（分3年发放，第一年发放40%，第二年发放30%，第三年发放30%）；其他地区，省会城市加盟费148000元，地级市加盟费128000元，县级市加盟费108000元，每介绍一位客户，上诉人可以提成58000元、48000元、38000元，但提成不会全部发放，被上诉人会预留18000元。上诉人介绍的客户南京地区加盟一位，只拿到40000元提成，其他地区介绍的客户，提成共计92800元，上诉人未拿到全部提成，被上诉人已经预留了一定比例的提出作为后期人员服务费。
4.双师：七彩x某某线上线下课程，客户缴纳29800元/年，上诉人应得提成1000元/人，一年内客户可以任意选择被上诉人的全部线上直播课程，后期该项目发展为按课时收取费用，该部分提成仅发放了60%给上诉人.。
5.年会/研讨会：被上诉人每年年底会举办年会或研讨会，参加年会的客户需缴纳200元/人，上诉人可以得到100元/人的提成，18年1月发放的4380元提成，除了年会提成，还包括了被上诉人举办的前台教务特训营的提成，和游学类似，该项目结束服务即结束，不存在后期服务。
6.事业合伙人：特指上诉人介绍到被上诉人处的区域代理，代理费用均由被上诉人之间与客户沟通确定，提成比例由被上诉人决定。
7.师训：客户（所有专业的艺术老师）缴纳380元/人，可以到被上诉人处参加为期2天的专业课培训，上诉人每介绍一位客户，可以得到80元提成，该项目结束服务即结束，不存在后期服务。
8.课时费：上诉人对双师客户进行线上直播课程培训，被上诉人支付上诉人课时费.。
9.投影仪：上诉人介绍加盟的客户在被上诉人处购买投影仪，上诉人可以得到相应提成.。
四、上诉人不需要返还被上诉人全部项目提成的30%
1.上诉人与被上诉人之间仅存在劳动关系，不存在合伙关系，且被上诉人在上诉人离职后，已将10万元出资全款退还给上诉人，双方已默认解除《合伙人协议书》以及《合伙人补充协议书》，上诉人已将所有工作、课程交接完毕，上诉人与被上诉人之间的工作、工资均已交接完毕并结清，不存在其他纠纷，被上诉人再起诉要求上诉人返还全部项目提成的30%有违诚信原则，也没有事实和法律依据。
2.《合伙人协议书》以及《合伙人补充协议书》是上诉人为了继续在被上诉人处工作，才在被上诉人的胁迫下签订的，协议约定“乙方在协议期内因个人原因提出离职的不仅合伙金壹拾万元不予退还，而且还需退还剩余客户服务期相应的业务提成”、“乙方在负责的项目合约期内离职必须退还此项目提成的30%”明显违反公平原则，属于无效条款.。
3.被上诉人发放给上诉人的底薪加提成均属于上诉人的工资，提成是根据上诉人的工作业绩来计算的，不是10万元出资的分红或者是合伙人的分成，其他和上诉人同等岗位的人员，提成也是一样的计算标准，虽然被上诉人在微信群中是以合伙人提成标准来发布的，但实际上在被上诉人处工作的人员，不管有没有提供出资，只要能介绍到客户带来业绩，均可以享受相应的提成，因此，被上诉人所要求返还的提成，属于上诉人工资的一部分。根据劳动法以及劳动合同法的相关规定，被上诉人要求返还提成的约定相当于是要求劳动者承担违约金，在没有明确的竞业限制条款以及未支付竞业限制期间经济补偿的前提下，该违约条款对上诉人不产生效力，且被上诉人也没有违反竞业限制的相关规定。
4.即便认为《合伙人协议书》以及《合伙人补充协议书》是双方作为平等主体签订的，对双方均由约束力，那么被上诉人要求返还项目提成是作为后期人员的服务费，该服务费应该仅针对上诉人离职时，服务期限还没有届满的人员，且应该从2019年10月17日签订合伙协议时开始计算，2017年10月10日发放的2017年9月的提成不应该计算在内，截至上诉人离职时，服务期限还没届满的项目仅仅包括xx加盟的部分客户，且xx加盟的提成在发放给上诉人时，就已经扣除了一定比例的提出作为后期人员服务费，上诉人并没有拿到约定的全部提成，上诉人已经拿到的提成对应的服务项目已经服务完毕。
综上，被上诉人要求返还全部项目提成的30%没有事实和法律依据，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求.。
以上说明以及补充的代理意见，请求二审法院参考采纳。。

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