1、虚假诉讼的辩护词之一

  （1）虚假诉讼罪的基本性质

  我国刑法理论一直将犯罪客体（保护法益）分为简单客体与复杂客体。“简单客体，又称单一客体，是指某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系……复杂客体，是指一种犯罪行为同时侵害的客体包括两种以上的具体社会关系……在复杂客体中，各客体有主有次，不能等量齐观。根据直接客体在犯罪中受危害程度、机遇以及受刑法保护的状况，可对复杂客体进行再分类，包括主要客体、次要客体和随机客体三种。主要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的社会关系……次要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的，刑法予以一般保护的社会关系……随机客体，是指在某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称随意客体、选择客体。一般情况下，随机客体往往是加重刑事处罚的原因和依据。例如非法拘禁罪，侵害的主要客体是他人的人身自由权利，如果非法致人重伤、死亡时，就危害到他人的健康权利、生命权利。”健康权利、生命权利是非法拘禁罪的随机客体，“而随机客体仅仅是选择要件，可能出现也可能不出现。一旦出现，它只影响量刑，不影响定罪”。显然，我国传统刑法理论所称的随机客体或者选择客体，基本上是针对结果加重犯或者情节加重犯而言。例如，在抢劫罪中，财产是主要客体，人身权利是次要客体；而在行为人入户抢劫时，住宅安宁就成为抢劫罪的随机客体。但是，上述对犯罪客体的分类，难以适用于虚假诉讼罪。

  如，一种观点认为，“本罪的侵犯的客体是复杂客体，包括正常的司法秩序以及不限于财产性利益的他人的所有合法权益，其中正常的司法秩序是主要客体。”，这一观点遇到的难题是，行为人恶意串通提起虚假民事诉讼，虽然妨害了司法秩序，但没有侵害他人的合法权益时，因缺乏次要客体，就不能认定为本罪。这显然不合适。从《刑法》第307条之一第1款的表述来看，本罪的保护法益具有选择性，即只要行为妨害司法秩序“或者”侵害他人的合法权益，便具有违法性。换言之，虚假诉讼行为，只要妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法权益，就可能成立犯罪，而不要求行为同时妨害司法秩序与侵害他人的合法权益。只有当虚假诉讼行为既不妨害司法秩序，也没有侵害他人的合法权益时，才不构成犯罪。在此意义上说，虚假诉讼罪的保护客体才是真正意义上的“择客体”。

  （2）或许有人认为，法条中关于妨害司法秩序与侵害他人的合法权益的规定，并不是关于犯罪客体的规定，只是关于犯罪结果的规定；因此，只是犯罪结果具有选择性，而不是犯罪客体具有选择性。然而，构成要件结果，实际上是对保护法益的侵害事实。换言之，“由于对法益的侵害表现为结果，故可以通过对结果内容的规定确定法益内容。”例如，《刑法》第343条第2款规定：“违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”“造成矿产资源严重破坏”虽然是对破坏性采矿罪的构成要件结果的规定，但这一规定清楚地表明，本罪的保护法益是矿产资源。所以，即使认为《刑法》第307条之一中的妨害司法秩序与侵害他人的合法权益是关于犯罪结果的规定，也应当同时承认它是关于犯罪客体（保护法益）的规定。

  在真正的“选择客体”的场合，从法条的表述内容来看，两个保护客体完全处于同等地位，难以认为存在主次之分。那么，刑法为什么将虚假诉讼罪规定在《刑法》分则第六章的妨害司法罪一节呢？本文的回答如下：首先，不可能根据虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害内容将本罪安排在其他章节中。因为虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害，既可能表现为对他人财产权益的侵害，也可能表现为对其他合法权益的侵害，[5]所以，不可能将虚假诉讼罪规定在分则的其他某一章节中。其次，双方当事人恶意串通的虚假诉讼行为，也可能没有侵害其他人的合法权益，[6]所以，将虚假诉讼罪规定在其他章节中，会导致名不副实。最后，更为重要的是，如下所述，任何虚假诉讼行为，即使是双方当事人恶意串通实施，司法工作人员也知情乃至与当事人共谋，也必然妨害司法秩序。换言之，不可能存在某种虚假诉讼行为虽然没有妨害司法秩序，却严重侵害他人合法权益的情形。既然如此，就只能将虚假诉讼罪安排在妨害司法罪中。不难看出，虽然从法条表述上看，虚假诉讼罪的保护客体具有选择性，但从事实层面来说，任何虚假诉讼罪都必然妨害司法秩序，却不一定侵害他人的合法权益。换言之，即使虚假诉讼行为侵害了他人的合法权益，也必然妨害了司法秩序。在此意义上也可以认为，司法秩序是虚假诉讼罪的主要保护客体。

  如上所述，从法条表述来看，司法秩序与他人的合法权益是本罪的选择性保护法益，那么，本罪究竟是行为犯还是结果犯呢？一种观点认为，本罪属于行为犯。“行为人只要向法院提起恶意诉讼，就对司法秩序进行了破坏。如果法官受到虚假证据的影响作出了错误的判决，则该结果只能作为结果加重情节对行为人加重处罚。”另一种观点认为，本罪属于结果犯。其中的结果是“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”；“‘妨害司法秩序’与‘严重侵害他人合法权益’之间也并不存在确定既遂标准层面上的矛盾，只不过现阶段判定该罪的既未遂尚需司法解释进一步明确‘妨害司法秩序’的具体程度——法院错误的判决、错误的财产强制措施等，以及‘侵害他人合法权益’的法定情况——造成财产、名誉等损失的额度。”前一种观点显然不符合现行刑法关于“严重侵害他人合法权益”的规定；后一种观点则忽略了提起虚假诉讼的行为与“妨害司法秩序”这一结果之间的关系，或者说对“妨害司法秩序”提出了过于严格的要求。所以，两种观点都存在缺陷。

  众所周知，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，不需要对结果与因果关系进行独立判断；结果犯是行为与结果之间存在距离的犯罪，需要对结果与因果关系进行独立判断。实施了实行行为就同时发生构成要件结果，故只需要判断实行行为，而不需要独立判断结果；结果犯中的行为与结果相分离，有实行行为不等于有构成要件结果，故需要在实行行为之外独立判断结果是否发生，以及结果能否归属于行为。在本文看来，就虚假诉讼行为对司法秩序的妨害而言，本罪是行为犯；但就对他人合法权益的侵害而言，本罪则是结果犯。

  民主国家的一项重要法律制度是司法的公正与客观。“公正意味着法官平等对待当事人，提供平等的机会阐明各自的观点，而且以看得见的方式进行。公正意味着法官对于结果并没有个人利害。没有偏见是司法过程必不可少的；因此正义的意象是被蒙上双眼的。伴随公正而来的是客观。客观意味着根据外在于法官的考量做出司法判决，这些考量甚至可能与他的个人观点冲突。法官必须寻找社会公认的价值……必须表达其所处社会认为道德与公正的内容。”[11]但是，“审判程序核心的部分是依据证据准确无误地认定事实的过程”；[12]《民事诉讼法》第63条第2款规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”不管是公正还是客观，其前提是所依据的证据（事实）的真实性。法官依据虚假事实作出的裁判结论，既不可能公正，也不可能客观。所以，必须保持司法过程的纯洁性，即整个司法过程中不得有任何虚假的事实与内容。司法过程的纯洁性，是司法秩序的最基本内容。换言之，只要侵害了司法过程的纯洁性，就妨害了司法秩序。因此，只要行为人以捏造的虚假事实提起诉讼，就侵害了司法过程的纯洁性，妨害了司法秩序。既然如此，就应当肯定虚假诉讼罪是行为犯。

  但是，行为人以捏造的事实提起民事诉讼，并不直接意味着他人的合法权益受到侵害。例如，甲以伪造的借条向法院提起民事诉讼，要求乙偿还债务。法官可能识破真相，驳回甲的请求，乙的合法权益没有受到侵害。只有当法官受到蒙骗，所作出的裁判满足了甲的诉讼请求时，才侵害了乙的合法权益。所以，就侵害他人合法权益而言，虚假诉讼罪是结果犯。本来，行为犯与结果犯是一种对立关系或者排斥关系，一个犯罪不可能既是行为犯又是结果犯。那么，认为虚假诉讼罪既是行为犯又是结果犯，是否存在矛盾呢？答案是否定的。

  所谓“一个犯罪不可能既是行为犯又是结果犯”，是针对同一保护法益或同一构成要件结果而言。例如，就妨害司法秩序而言，虚假诉讼罪不可能既是行为犯又是结果犯；就侵害他人的合法权益来说，虚假诉讼罪也不可能既是行为犯又是结果犯。但如前所述，由于虚假诉讼罪的保护法益具有选择性，所以，导致虚假诉讼罪针对不同的保护法益分别成立行为犯与结果犯。

  2、辩词之成立虚假诉讼罪，要求行为人“提起”民事诉讼。

  所谓“提起”，是指行为人将自己作为原告，基于某种事实，向法院提出具体的诉讼请求。其中的诉讼请求没有特别限制，既可以是请求法院确认某种法律关系或者法律事实，如请求法院确认某公民失踪或者死亡；也可以是请求对方当事人履行给付义务，如请求对方赔偿损失；还可以是请求变更或者消灭一定的民事法律关系，如请求离婚。

  《民事诉讼法》第120条规定：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。”“书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。”据此，本罪的“提起”既可以表现为以书面方式向法院递交起诉状，也可以表现为口头向法院提起诉讼。

  《民事诉讼法》第51条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”我们可以根据本条后段规定得出以下两个结论：其一，行为人以捏造的事实提起反诉的，属于“提起”民事诉讼，仍能成立本罪。完全可能存在这样的情形：A以捏造的事实将B作为被告向法院提起民事诉讼，B除反驳诉讼请求外，又以捏造的事实向A提起反诉。在这种情况下，A、B均属于以捏造的事实提起民事诉讼。其二，由于刑法明文将虚假诉讼行为限定为“提起”民事诉讼，所以，在民事诉讼中，单纯提供虚假证据反驳诉讼请求的，不成立本罪。例如，乙向甲借款100万元，到期后一直未能归还。甲以乙出具的真实欠条作为证据向法院提起民事诉讼，请求乙归还欠款。乙伪造甲的收款凭证应诉，使法院信以为真。乙的行为虽然可能构成诈骗等罪，但由于乙没有“提起”民事诉讼，故不可能成立虚假诉讼罪。概言之，“以捏造的事实提起民事诉讼”与“在民事诉讼中捏造事实”不是等同的含义，后者不一定符合前者。问题是，原告以虚假的事实变更诉讼请求的行为，能否成立虚假诉讼罪？换言之，原告变更诉讼请求的行为是否属于“提起”民事诉讼？本文持肯定回答。其一，“提起”民事诉讼，意味着民事诉讼活动由行为人引起。原告变更诉讼请求，意味着放弃原来的诉讼请求，提出新的诉讼请求，不仅在事实上属于重新提起民事诉讼，而且确实引起了民事诉讼活动。所以，可以将这种行为评价为“提起”民事诉讼。其二，倘若认为变更诉讼请求不属于“提起”民事诉讼，必然形成明显的处罚漏洞。即行为人起先以真实事实提起民事诉讼，随即以虚假的事实变更诉讼请求的，却不能以虚假诉讼罪论处，这显然不合适。《民事诉讼法》第56条第1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”第三人以虚假的事实提起诉讼的，无疑也能成立虚假诉讼罪。...

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