一、案例分析

  1、案情简介

  唐某学习电脑编程专业，自主研发一款针对上海某网络公司的网络游戏的外挂程序，后来在网上通过淘宝店的方式对外销售获利，被害人单位网络游戏公司委托法务部经理向所在辖区派出所报案，某区公安分局委托上海司法会计鉴定中心对被告人网店的销售额进行了审计，鉴定意见的数额为三十九万余元。全面履行相关的辩护人职责，对被告人多次会见、淫秽询问家属、查阅卷宗、设定辩护策略，该案在某区人民法院公开开庭审理，由于本案属于有代表性游戏外挂导致的非法经营罪，上海高级人民法院指定某区人民法院全程庭审直播，对社会起到宣传和警示作用，该案由上海新民网全程庭审直播。

  案件分析：根据上海法院内部关于非法经营罪的量刑规定，涉案金额三十为数额巨大的认定标准，这就意味着被告人涉案金额的六十九万远远超过三十万的数额巨大起点，判决结果会很不乐观。被告人年龄不大，也刚结婚几个月，对此罪的量刑结果没有思想准备，希望能在五年六个月量刑，这是被告人的希望。

  结合本案的实际情况，辩护人设定了如下思路：

  被告人当庭认罪与辩护人抓住公诉人鉴定意见的重大瑕疵猛攻相结合的双保险策略，达到诉辩交易的目的，从而能达到被告人所能接受的刑期心理预期。辩护人在阅卷时发现了关于涉案金额的鉴定意见存在重大错误：淫秽被告人经营的网店起止时限为2013年6月份到2014年12月4日，时间一年半。公安机关登陆被告人淘宝店的后台，至案发的淘宝交易明细全部打印，让被告人通过签字与摁手印的方式进行了确认。这就意味着这个经营期间的交易明细经过了被告人的确认，如果鉴定的话这一部分检材是合法有效的。但是辩护人在查阅鉴定意见检材时，竟然发现公安机关将2013年6月1日至2013年12月31日的淘宝交易记录也作为检材递交给了上海司法会计鉴定中心，淫秽虽然2013年的这个区间的淘宝交易记录也是真实的交易记录，但是根据刑事诉讼程序的严苛性要求，相关检材必须经过被告人确认、制作提取比例、向淘宝公司申请证据调取，至少采用其中的一种取证方式，结果本案中这三种情形都没有出现，这就意味着2013年区间的淘宝交易记录存在重大瑕疵，结果会因为非法经营的数额问题公诉人无法举证，导致公诉人撤回起诉的风险，因为案件是庭审直播，这种尴尬公诉机关无法接受，最后只能从诉辩交易角度解决此案，被告人的刑期要求才有可能实现。因为对鉴定意见发表意见，这是一个非常专业的法律问题，不能让被告人对鉴定意见提出意义，目的是希望被告人有好的认罪态度，多一个从轻的量刑情节，无论发生什么都让被告人认可公诉人的鉴定意见，辩护人会从法律层面说被告人认可的是一个完全错误的结论，作为法律层面的律师、公诉人、合议庭有义务将这个专业的法律问题辨析清楚。这个核心问题僵持不下，审判长只好休庭，公诉人给公安的承办拨打电话问询检材情况，对我做了相关的解释工作意思是检材数量太大，所以2013年区间没有打印让被告人确认。开庭的时候我依然盯着检材来源合法性的问题不放，对数额不认可，被告人还是一如既往地认罪，此僵局一直坚持到庭审结束。

  2、关于非法经营罪这个罪名的第四款的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，辩护人进行了一个很严谨地诠释，本案的涉案产品是游戏外挂，国家对这个领域更多地是管控，这个行业的重要性根本无法与国家的特许经营、专营行业、国家金融行业同日而语，虽然本案适用非法经营罪这个口袋罪，但是合议庭要从这个罪名法条的立法高度对被告人进行量刑，相关诠释如下：1、关于对非法经营罪的分析，刑法第225条规定，非法经营罪，刑法第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，淫秽并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

  (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;

  (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

  (三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

  (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百三十一条单位犯本节第二百二十第四款要与前三款危害性方面具有相当性。

  这个法条的规定很明确，第(四)项目其实是一个兜底条款，其他扰乱市场秩序的经营行为必须与前三项具有相当性的要求。第(一)项目的专营、专卖品一般是指酒类、烟草、黄金白银及其制品等;第(二)项目中的原产地证明和许可证批准文件等，是国家在涉外经贸合作者，为了适用最惠国待遇、国民待遇等要审核的重要文件，不仅关系着相关的对外原则，也关系着一个国家的食品安全和公共安全，重要性非同小可;第(三)项的保险、证券、期货，只是国家要重点保护金融领域，重要性毋庸多言。淫秽此案中被害者单位是游戏运营商，游戏这种产品好听点讲算是一种文化产品，庸俗点讲就是一个娱乐消费品，这个领域国家对其更多地是进行管制而非保护，比如游戏的进口要经过新闻出版总署的许可、文化部门的批准，游戏的页面要进行防沉迷方面的设计等等。本案非法经营所侵犯的行业其实与法条中前三项在行业领域的重要性方面根本不能同日而语。

  由于本案公诉人关于非法经营罪涉案金额的鉴定意见存在重大错误，所以为了避免控辩双方争议焦点的对立严重，法院必须考虑辩护人的诉求，那就是用相对轻的刑期来平衡这种矛盾，同时辩护人提出的此案中的游戏行业根本与国家的专营、特许经营、金融行业等领域需要保护的力度有差别，凸显出本案口袋罪的特征，那么法官就应该从实质角度对本淫秽案进行量刑，综合辩护人全面的辩护观点，某区人民法院对涉案金额六十九万余元的被告人最终量刑：五年。

  二、基于罪刑法定原则考量，对于非法经营罪所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应从以下方面予以解读：

  (一)关于“非法经营”的界定

  所谓“经营”，从语义上讲是指“筹划并管理(企业等)”。“经营”有广义和狭义之分。狭义的“经营”仅限于企业的经营，而且是与生产相对应的一个名词，具体是指企业的生产活动以外的供销活动。而广义的“经营”则包括技术活动(生产、制造、加工)、商业活动(购买、销售、交换)、财务活动(筹集和利用资本)、安全活动(保护财产和人员)、淫秽会计活动(清理财产、资产负债表、成本、统计等等)、管理活动(计划、组织、指挥、协调、控制)六个方面。甚至有人认为，人类的一切活动都是经营活动，只要是有目的的、有意识的活动，就是经营活动，即经过筹划(含决策、计划)、控制、组织、实施等经营职能，使其达到期望目标(目的)的活动就是经营活动。那么，非法经营罪所谓“经营”究竟如何理解？从非法经营罪的立法初衷来看，该罪的设置旨在维护正常的市场管理制度，尤其是专营专卖制度、经营许可制度，保障市场交易正常、有序地运行，因此，非法经营罪之所谓“经营”只能从狭义上来理解，它是一种企业的营销活动。而从解释学角度说，将个人的营销活动纳入“经营”范畴，并不违反国民的一般预测可能，也符合《刑法》第225条当然适用于自然人主体之规定。但是，不能据此将企业或个人的一切市场活动都认定为“经营”行为，并将非法经营罪视作破坏市场经济秩序犯罪的兜底罪名。

  所谓“非法”，揭示了经营行为的不合法性。关于“非法”的判断，则需要结合《刑法》第225条为非法经营罪所设定的前提条件“违反国家规定”来把握。根据《刑法》第96条的规定，所谓“违反国家规定”，淫秽是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。就此而论，国务院各部委所制定部门规章、地方性法规、地方规章则非判断此处所谓“非法”之依据。违反部门规章、地方性法规、地方规章的非法经营行为不能构成非法经营罪。

  (二)关于“其他非法经营行为”的界定

  这里的“其他”并非毫无疑义的表述，而是对“非法经营行为”的堵截性限定。“非法经营行为”是体现非法经营罪所调节对象的特征与性质的核心字眼，更是体现着非法经营罪自身的独特性，应当成为理解此处所谓“其他非法经营行为”的钥匙。通过法条本身的明示或暗示来把握“其他”的内涵和外延，这也是运用堵截构成要件应当遵循的规则。淫秽通常认为，对堵截构成要件的适用解释，应当遵循“只含同类规则”，即堵截条款只限于未列举的同类情形，而不能包括不同类的情形。具体到非法经营罪而言，“其他非法经营行为”的内涵和外延也应通过法条本身的明示或暗示特别是已明确列举的非法经营行为来揭示。

  而《刑法》第225条明确列举的非法经营行为包括：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。仔细分析上述三种行为方式可知，侵犯国家特许经营管理制度是其共性特征。由此，也应本着“只含同类规则”从侵犯国家特许经营制度的角度出发，以与《刑法》第225条前三项非法经营行为具有相当性之精神来理解“其他非法经营行为”的含义。易言之，其他经营行为即便违反了有关规范市场主体活动的法律、法规，甚至因此扰乱了市场秩序，但如果与国家特许经营制度无关，就只能追究其相应的行政责任，而不能以非法经营罪论处。

  (三)关于“严重扰乱市场秩序”的界定

  “扰乱市场秩序”揭示了非法经营罪所保护的法益。由于各种各样的非法经营行为是通过侵犯国家的特许经营制度来扰乱市场秩序的，而市场秩序主要包括市场准入秩序、市场交易和竞争秩序、市场退出秩序以及市场管理秩序等，因此，非法经营罪所扰乱的市场秩序主要是其中的市场准入秩序。

  所谓“严重”则为非法经营罪与非罪行为的区分划定了界限。这就意味着对于非法经营行为而言，即便在一定程度上扰乱了市场准入秩序，只要没有达到“严重”程度，就不能以非法经营罪论处的。至于“严重”的内涵，则需要结合经营数额的大小、行为的频次、后果的轻重、影响的程度等因素综合认定。非法经营数额较大，或者多次非法经营，或曾因非法经营活动受到过行政处罚又非法经营，或者非法经营造成严重后果、导致恶劣影响等等，均可被认定为“严重扰乱市场秩序”。

  非法经营罪堵截条款的实然审视

  在司法实践中，非法经营罪的堵截条款不仅被司法解释频繁援引，更是司法机关应对新型市场失范行为首选的法律武器。对此，有必要以罪刑法定原则为标尺，根据非法经营罪堵截条款的应然理解予以审视。

  关于相关司法解释的实然审视

  目前，最高司法机关通过单独或者联合发布司法解释的形式，淫秽已将非法买卖外汇，非法出版，非法经营电信业务，非法传销或变相传销，生产、销售添加“瘦肉精”的饲料，非法经营食盐业务，哄抬物价、牟取暴利行为，擅自从事互联网上网经营业务，擅自发行、销售彩票等诸多行为解释为非法经营罪之所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。应当说，大部分解释符合上述对于非法经营罪堵截条款的应然理解。不过，也有部分司法解释存在有违非法经营罪堵截条款的语义、超出国民的一般预测可能之现象。

  例如，最高人民法院于2001年发布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》将非法传销或变相传销行为纳入非法经营罪即属此列。根据国务院《禁止传销条例》，淫秽所谓传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式谋取非法利益，扰乱市场经济秩序，影响社会稳定的行为。传销在本质上是一种以销售形式掩盖不法目的的骗局，即以销售产品或提供服务为幌子，以高额回报引诱他人加入，获利主要来源于“下线”所缴付的费用，而不是来自产品销售或服务的提供。淫秽它根本不是“经营”，即便是“非法经营”也算不上。因为根本不存在“合法经营”之可能，也就无所谓“非法经营”了。究其实质，传销并没有侵犯国家的特许经营制度。上述批复将非法传销或变相传销行为以非法经营罪论处，显然有悖于其堵截条款的应有之义，与罪刑法定原则不符。...

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