1、以商标法规定的计算方法确定侵权赔偿额

  

　　商标法第三十九条规定：“赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。”最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期限问题的批复》(以下简称《批复》)规定：“在侵犯商标权案件中，被侵犯人可按其所受到的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获利润(指除成本和税金外的所有利润)作为赔偿额。对上述两种计算方法，被侵人有选择权。”此《批复》在一定适度上进一步规范了商标未能赔偿计算方法的操作，但鉴于时间已过十年之久，面对大量新型诉讼案件，审判实践中已难于适用。法律规定和司法解释看似简单明确，但在诉讼实务中远非如此，其难眯主要是以下两人方面。

  

　　一是侵权人因侵权和为获取利润核算进，如何界定“侵权所得利润”，司法实务中存在不同看法，亟等解决。

  

　　首先是以于利润的认定。“利润”是一个模糊的概念，根据来源不同可以分为生产利润(销售总额扣除生产成本)、销售利润(生产利润扣除销售成本)、经营利润(销售利润扣除管理部门的管理费用)和税后利润(经营利润扣除后的利润，即纯利润)等等。那么，《批复》中的利润究竟是指上述的那一种?《批复》解释“侵权利润”指除成本外的所有利润，那么，“成本”范围又如何界定，是否包括管理部门的费用?目前通行的处理方法是将利润理解为销售利润，即扣除生产成本和销售成三的所有利润。

  

　　其次是对于销售数量的确定。一些处于特殊情况下的产品该如何处理，成为一个不可回避的问题。
　　1、库存品。由于库存品尚未进入流通领域，未对商标权人的市场造成实质性的侵害，不应计入销售总数。如侵权人愿意折价购买存品的，可以收买;否则予以销毁。
　　2、在代销、经销过程中尚未售出的侵权产品。二者法律性质不同，法律后果也不同。代销产品的所有权还未转移，虽然已对侵权专用权人的市场造成了一定的潜在损害，但仍按库存品处理。经销产品的所有权已经转移，已实质性的进入了流通领域，构成了对权利们品销售市场的实在威胁，应计处销售总数。
　　3、退货的侵权产品。因产品质量有其他原因，被退货的侵权产品应按库存品处理。

  

2、按不低于商标使用费赔偿

  

　　很多学者认为，商标侵权赔偿应从专利侵权赔偿方法中获得启示，按不低于商标使用费的金额来进行赔偿。虽然，这为商标赔偿的计算又地加了一种方法，但是我们也应注意到其中存在着一些问题。许可使用的方式、当事人约定商标许可使用的地域范围、使用规模、期限等的不同而不同。

  

　　商标使用费的非恒定性还体现在发生侵权事实灾害时，权利人对其商标并非都作出某种方式的许可。如果尚未作出可否选择一种作为计算损失的方法?如果已选择的是普通许可，那是否还可以选择对已有利的独占许可?另外，许可使用费是一种合同行为，其费用为当事人协商确定;那么，事后选择许可方式按市价确定使用费，对双方当事人都有不公之虞。
按商标设计费确定商标价值，核算赔偿额

  

　　大多数商标是由申请人委托商标事务所、工艺美术学院等专业人员设计完成，由商标申请人支付一笔商标设计费用。该费用系合同双方合议一致而具有相对的客观性。法官可以借用商标设计费数额，责令侵权人提供使用他人商标的数量，平均商标设计费后核定每一个商标的价值，再去用该商标价值乘以非法使用他人商标的总数，作为侵权赔偿额。

  

　　采用商标设计费来核算商标侵权赔偿额，可能因各案涉及到商标设计费用多少出现核算后赔偿额的差异。对此应意识到商标是无形资产，无论是企业家还是法官，都不可能人为的制定出通用的价值标准，商标设计费用是当事人自愿协定的金额，代表着设计得和委托者共同的价值观念，差异的出现亦是合理和正常的。当然，这一点也导致了本计算方法适用上的局限性。
以商标销售区域范围和广告资金投入核定赔偿额

  

　　生产者和经营者使用商标的目的是为了出售商品和提供服务。从侵权人和受害人之间商品、服务地域范围的比例可以看出侵权行为事实的区域，核算侵权商品在市场上挤占的份额。如果在知道商标专用权人在此商品上投入的广告费用的情况下，根据国际广告业的调查统计证实的广告费用一般可为其商品、服务带来20%的增长，即20%的回报率，法院可以核算出商标侵权赔偿额。

  

　　本计算方法的适用还需要注意对被侵权人回报的估算，还可能是法官面临的最大困扰。如果案件中当事人有外国企业，法官可以采用国际上通行的广告投入费用的回报率;如果是国内当事人之间的诉讼，采用多少数额的回报率的确是一个难题。

  

3、以无形资产评估来核定侵权赔偿额

  

　　世界各国都有较为完善的无形资产评估体系，而世界上众多的驰名商标大多价值不菲。而我国的商标价值评估主要是以商标权转让和许可使用为内容的。在审判实践中，法院遇到的是有相当数量的商标权许可使用和转让时，并未作出价值评估;主要由转让双方自行定价，合议而确定价值。为此，有观点认为，如果被侵权人已提交商标评估价值标准，侵权赔偿数额可以直接计算认定;也可以在诉讼中委托评估机构，对被侵权商标作出价值评估。

  

　　商标价值是商标权人在整体上拥有的无形资产价值，包括商标收益现值、商标比例收费率、商标的定额收费等项目;而最终评估的商标价值代表的是正常转让和许可使用时的价值。法官在运用此项商标价值时，必须核定商标侵权行为人使用他人商标而生产的产品数量，扣去成本和税收后才能确定赔偿额。在诉讼中，如果被侵权的商标未作评估，或现有材料已无法再作评估时，法官可以借助商标权转让或许可使用合同中约定的转让费或许可费标准来确定赔偿数额。

  

4、综合侵权行为人主观恶意等具体情况判定赔偿数额

  

　　我国的商标侵权损害赔偿制度的发展只有很短的时间，商标评估工作暂时还不能完全满足市场的需要，现有的法律、法规又显得滞后而束手无策。特别是企业生产、经营活动中，缺乏规范性的无形财产登记、核算和交易，相关财务记载混乱。面对这种情况，法院仍然要及时、公正的审结诉讼纷争。为此，当其他的赔偿计算方法都难以适用时，法官只能采取综合案件具体情况，酌情作出赔偿数额判定。中国最大的知识产权案件之一，佛山市陶瓷研究所专利案件的审判长霍彦杰曾说过“法庭最多的工作，实际上是在寻找被告的合理证据。”例如，除了侵权人主观恶意程度、侵权行为实施方法、侵权行为实施时间、对社会经济秩序危害等因素外，法官也要斟酌被侵权人对商标使用的时间、区域、商标的驰名度和市场占有量的高低等情节，通盘考虑确定赔偿数额。

  

　　这就意味着，最灵活的赔偿额的判定是最具有难度，也是最需要法官慎之再慎果断作出的。此时，主审法官的诉讼实务功底，对商标专业知识的知晓层次，对不同诉因形成纷争的法律关系的判别和对裁决结果当事人、社会公众承认预测的正误都在左右着对案件的判决。毋庸置疑，法官是法律的执行者，但不是机械的照搬法律。只有不断的在诉讼实务中注重典型案例的研究，总结出具有共性的规律，才能避开法律上的缺陷，依据符合法律规定的“法官自由裁判”，对侵权人予以司法惩罚，对受害人施以有效的司法救济，最终形成司法实务中灵活实用的商标侵权赔偿计算方法和标准。

...

·侵犯注册商标专用权的种类
      《中华人民共和国商标法》第五十二条，规定了五种侵犯注册商标专用权：1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。该条又可分成四种商标侵权的形式：a、被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品也属于......

·特殊的商标侵权问题
      1，商标的反向假冒商标的反向假冒也称商标的反向仿冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册权人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。商标反向假冒行为在客观上表现为向他人虚假地表示商品的真实来源，其实质是一种商标侵权行为。我国修改后的......

·著作权与商标权冲突，如何处理?
      相对于商标权，著作权具有在先性。如果著作权人认为商标权人的注册商标是从其作品直接或间接而来，并未经其许可，著作权人就可以要求商标权人停止使用该商标；同时，如果商标权人的注册合法，商标权人就可以在商标主管机关未撤销其注册商标之前继续使用该商标。这样，著作权与商标权的冲突就不可避免。......

·商标侵权中的类似商品
      正确判断类似商品，确定判断同一或类似商品的标准，是对两种商品进行比对的关键。国家商标局虽然编发了《类似商品区分表》，但由于技术上的原因很难解决实践中是否类似的问题，因此《类似商品区分表》和《商标注册用商品和服务国际分类表》并不是划分类似商品的依据，只能作为认定类似商品的参考。根据......

·劳动仲裁的程序是怎样的
      劳动仲裁的程序是怎样的劳动者与用人单位发生劳动纠纷后，可以通过仲裁解决纠纷，而且劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序，也就是说申请了劳动仲裁，才能提起劳动诉讼。那么，劳动仲裁的程序是怎样的呢？请跟随我们一起在下文中进行了解。一、劳动仲裁的程序是怎样的1、申请。首先申......

·股东大会决议发行公司债券的决议
      股东大会决议发行公司债券的决议一、股东大会决议发行公司债券的决议《公司法》里面提到的特别决议--需要持股三分之二以上股东通过的决议包括:修改章程、增资、减资、合并、分立、解散、变更公司形式。(《公司法》44条)发行公司债券是股东会决议范围的内容，但是并没有对投票......

·刑事简易程序的适用
      在刑事案件中，基层人民法院审理罪犯，证据充分、争议不大等，一般采用刑事简易程序，你知道刑事简易程序的范围吗？对此理解吗？刑事简易程序应该适用在什么地方。需要的朋友可以了解一下，法律我们为你归纳关于形式简易成语的适用与理解如下。一、根据刑事诉讼法的规定，......

·搬迁补偿费用的补偿方式是怎么样的？
      搬迁补偿费用的补偿方式是怎么样的？搬迁补偿费用也就是搬迁补助费，这是针对设备的搬迁和安装产生的费用，它是根据房屋的面积和规定的补偿标准进行计算的，那么搬迁补偿费用的补偿方式是怎么样的?我们在下文就为您简要分析一下，希望对您有所帮助。一、搬迁补偿费用的补偿方式......

·房地产抵押法律风险
      有些抵押权人，在设立宅基地上的房产抵押时，只要在宅基地所在地有未享受过宅基地权利的第三人做担保，并交一定数量的担保金，办理房屋抵押贷款。当抵押人还款后，第三人交的担保金由抵押权人补偿不低于银行利息的费用。当抵押人清偿不了贷款本金和利费时，直接将房产转让给第三人......

·外卖骑手与平台之间是否存在劳动关系？
      骑手与平台之间是非传统型劳动用工关系，而是通过互联网平台终端的新型用工模式。依据《劳动合同法》规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。首先，骑手与平台之间签订的《配送协议》，协议中双方通过明示的方式选择了承揽关系，并排除了......

·公司破产提出重整要求需要哪些条件
      公司破产提出重整要求需要哪些条件一、公司破产提出重整要求需要哪些条件根据《企业破产法》第七十条第二款规定，债权人申请对债务人进行破产清算的，人民法院受理破产案件后，在宣告债务人破产之前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申......

·劳动关系解除证明书该怎么写，有什么用
      根据《劳动法》规定，当你辞职离开公司时，要办理劳动解除证明，这样才能顺利的到新的公司报道入职，对于劳动者而言，也是保护自己和合法权益的手段，的我们下面为您介绍，劳动关系解除证明书的作用以及范文。一、劳动关系解除证明书劳动合同法规定用人单位未向劳动者出具解除或......


·年轻律师准备起诉材料注意事项
      ..、文件要清爽，不要多一个文件，那会浪费精力，不要少一个文件，那会被要求补充，而是要恰如其......


·临海市看守所
    浙江省临海市看守所地址在台州市临海市东塍镇上街村北面，已经从原址紫沙岙特产场搬迁......


·中华人民共和国道路交通安全法实施细则有哪些
      中华人民共和国道路交通安全法实施细则有哪些？随着经济社会的发展，越来越多人拥有车辆，开车上路。为维护我国道路交通安全，我国重新修订《中华人民共和国道路交通安全法实施细则》，要求所有上路司机和道路行人严格遵守和执行。那么，司机行驶在道路上，......

·专利申请优先权的条件
      优先权是指申请专利人就一项发明在一个缔约国提出申请之后，在规定的期限内又向其他缔约国提出申请，申请人有权要求以第一次申请日期作为后来提出申请的日期，这一申请日就是优先权日，依据《中华人民共和国专利法》及其实施细则的规定，取得优先权必须符合下......

·劳动合同到期可以离职吗
      每个人在不同的阶段会有不同的职业选择。当一份劳动合同到期不续签，意味着新的人生选择机会到来。但是劳动合同到期可以离职吗?需不需要提前通知?我们告诉您，劳动合同到期，劳动者可以直接离职，办完相关手续即可。下面我们将主要介绍相关法律知识。一、劳......